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Aktienrecht

Vergleiche über Einlage- und Drittansprüche

Frankfurt am Main, den 11.10.2015 von Oliver Krautscheid


Vergleiche bilden ein übliches und regelmäßig sinnvolles Mittel der Streitbeilegung. Im Folgenden geht es um den Vergleich über Einlageansprüche sowie Drittansprüche.

Vergleich über Einlageansprüche

Aktionäre können gemäß § 66 Absatz 1 Satz 1 AktG von ihren Leistungspflichten nach den §§ 54 und 56 AktG nicht befreit werden. In der Praxis stellt sich schon lange die Frage, ob es für dieses Erlass- bzw. Vergleichsverbot Ausnahmen gibt.

Schon das Reichsgericht hat in seiner Entscheidung im Jahr 1914 entschieden, dass ein Erlass der Stammeinlage in Form eines Vergleichs unzulässig ist, sofern nicht der Sache, sondern nur der Form nach ein Vergleich vorliege. Dagegen sei ein ernsthafter Vergleich zulässig. Diese Rechtsprechung entwickelte sich weiter. 2011 konkretisierte der BGH, dass ein Vergleich über unter § 66 Absatz 1 AktG fallende Ansprüche dann zulässig ist, wenn er wegen tatsächlicher oder rechtlicher Ungewissheit über den Bestand oder Umfang des Anspruchs geschlossen wird und sich dahinter nicht nur eine Befreiung in der Form eines Vergleichs versteckt. Objektiv betrachtet kann durch den Abschluss eines Vergleichs eine Befreiung des Aktionärs von seinen Leistungspflichten eintreten. Wenn aber der Umfang und die Existenz des Anspruchs ungewiss sind, stehe eine Befreiung aber gerade nicht fest. Grundsätzlich sei aber ein Vergleich, durch den die Ungewissheit darüber, was der Gesetzeslage entspricht, durch gegenseitiges Nachgeben beseitigt werde, trotz des Widerspruchs zum zwingenden Recht wirksam, wenn der Vergleichsinhalt den Bereich nicht verlasse, der bei objektiver Betrachtung ernstlich zweifelhaft sei. Die Beurteilung dessen, obliegt in erster Linie dem Tatrichter.

Dem BGH zufolge ist ein Vergleich über Einlage- oder Differenzhaftungsansprüche gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft und damit auch gegenüber dem Insolvenzverwalter wirksam. Begründet wird dies mit dem Schutzzweck der Norm. Ein kollusives Zusammenwirken von Organen und Aktionären zum Nachteil der Gesellschaftsgläubiger sei im Rahmen des § 66 Absatz 1 AktG nicht zu besorgen, weil ein Vergleich von vorneherein nur bei Ungewissheit über Bestehen oder Umfang der Einlageschuld in Betracht komme.

Vergleich über Drittansprüche

Prinzipiell ist ein Vergleich der Gesellschaft über Drittansprüche zulässig. Das Aktienrecht kennt nämlich kein generelles Vergleichsverbot, sondern weist nur verstreute Einzelvorschriften über Vergleichsbeschränkungen für bestimmte Arten von Ansprüchen auf. Da es keine Beschränkung für Drittansprüche gibt, kann über diese frei verfügt werden. Die Dispositionsbefugnis hat dabei der Vorstand inne. Zu fokussieren sind daher die Sorgfaltsanforderungen an Vorstandsmitglieder beim Abschluss eines konkreten Einzelvergleichs.

Allgemein betrachtet obliegt den Vorstandsmitgliedern die treuhänderische Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen. Das ihnen durch die Aktiengesellschaft anvertraute vermögen, haben sie sorgfältig zu verwalten. In diesem Zusammenhang spricht man strafrechtlich von Vermögensbetreuungspflicht und zivilrechtlich von einer organschaftlichen Vermögensverantwortung. Verlangt wird jedenfalls ein strukturiertes Vorgehen bei der Vergleichsvorbereitung.

Die Vorstandsmitglieder müssen die Nichteinigungsalternative analysieren und bewerten sowie Vorteile einer gütlichen Einigung analysieren. Schließlich müssen beide Handlungsoptionen gegenübergestellt werden. Dieser Abwägungsvorgang sollte sorgfältig und nachvollziehbar dokumentiert werden.

Vorstandsmitglieder dürfen nicht grundlos auf Ansprüche der Gesellschaft verzichten. Es gilt insofern das Verbot der Verschwendung von Gesellschaftsvermögen.

Verletzten Vorstandsmitglieder ihre Sorgfaltspflicht, sind sie zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet. In diesem Zusammenhang ist auch die Frage von Interesse, ob Vorstandsmitgliedern bei und ggfs. unter welchen Voraussetzungen beim Abschluss eines Vergleichs, die Privilegierung der Business Judgement Rule zu Gute kommt. Dazu müsste es sich beim Abschluss eines Vergleichs zunächst um eine unternehmerische Entscheidung handeln. Abschließend sind die Voraussetzungen einer unternehmerischen Entscheidung noch nicht geklärt. Aus den Gesetzesmaterialien zu § 93 Absatz 1 Satz 2 AktG lässt sich jedenfalls entnehmen, dass sie infolge ihrer Zukunftsbezogenheit, durch Prognosen und nicht justiziable Einschätzung geprägt sind. Bei der Entscheidung über den Vergleich handelt es sich um eine Entscheidung unter Unsicherheit und sie hat auch prognostische Elemente, da sie auf einer Einschätzung aus Klageaussichten und die voraussichtliche Entscheidung eines Gerichts oder Schiedsgerichts aufbaut. Diese Entscheidung ist folglich als unternehmerische Entscheidung einzustufen und als solche muss sie weiter auf Grundlage angemessener Informationen vorgenommen worden sein.

Auch Voraussetzung für den Schutz der Business Judgement Rule ist, dass das Vorstandsmitglied zum Wohle der Gesellschaft handelt. Grundsätzlich unterliegen unternehmerische Entscheidungen nur einer Evidenzkontrolle. Der weite Ermessensspielraum gilt es dann als überschritten, wenn eine gänzlich unvertretbare Entscheidung vorliegt. Wann dies der Fall sein soll, lässt sich nur anhand einer Gesamtwürdigung unter Einziehung aller Umstände beurteilen.

Bei einem Vergleich über Drittansprüche bedarf es keiner Zustimmung der Hauptversammlung. Dies gilt unabhängig vom Vergleichsvolumen. Der Aufsichtsrat hat immerhin im Rahmen des § 111 Absatz 4 Satz 2 AktG die Möglichkeit, die Entscheidung über den Vergleich einem vorab oder ad hoc Zustimmungsvorbehalt zu unterwerfen.

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Oliver Krautscheid

Angaben bei den Wahlvorschlägen zum Aufsichtsrat

Frankfurt am Main, den 12.08.2015 von Oliver Krautscheid


Im Jahr 2012 wurde Ziffer 5.4.1 Absatz 4 bis 6 in den Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK) neu eingefügt. Die Regelung ist geprägt von zahlreichen unbestimmten Rechtsbegriffen und anderen Unklarheiten. Zusammen mit der Rechtsprechung zur Anfechtbarkeit von Wahlbeschlüssen der Hauptversammlung führt dies zur erheblichen neuen Anfechtungsrisiken.

Es stellen sich insbesondere die Fragen, nach dem Ort und dem Zeitpunkt sowie der Art und Weise der Offenlegung.  Die Empfehlung zur Offenlegung von persönlichen und geschäftlichen Beziehungen der zur Wahl in den Aufsichtsrat vorgeschlagenen Kandidaten wurde  mit Veröffentlichung im Bundesanzeiger am 15.6.2012 wirksam. Dabei stellt sie Rechtsanwender aufgrund der Vielzahl unbestimmter Rechtsbegriffe vor eine besondere Herausforderung. Die Rechtsunsicherheit in Folge der Empfehlung muss mittels Auslegung und Konkretisierung geschlossen werden. Werden Kodexempfehlungen, welche die Wahl der Mitglieder des Aufsichtsrates durch die Hauptversammlung betreffen, nicht eingehalten und wird dadurch die Entsprechungserklärung unrichtig, so sollen nach zwei instanzgerichtlichen Entscheidungen die Wahlbeschlüsse zum Aufsichtsrat anfechtbar sein. Die Angelegenheit wird erdrückender, wenn man sich die Rechtsprechung des BGH zu den Rechtswirkungen der Anfechtung einer Aufsichtsratswahl der Hauptversammlung vor Augen hält. Danach ist nämlich ein Aufsichtsratsmitglied, dessen Wahl erfolgreich angefochten worden ist, für die Zwecke der Stimmabgabe und der Beschlussfassung im Aufsichtsrat von vorneherein (ex tunc) wie ein Nichtmitglied zu behandeln. Aufgrund dieser gravierenden Folgen wird zum Teil diskutiert, ob pauschal eine Abweichung erklärt werden sollte.

Zunächst ist zu erörtern, wann die Offenlegung zu erfolgen hat. Der Wortlaut von Ziffer 5.4.1 Absatz 4 DCGK gibt den Hinweis, dass die Offenlegung „bei seinen Wahlvorschlägen an die Hauptversammlung“ erfolgen soll. Dies kann sowohl zeitlich als auch örtlich zu verstehen sein. Der DCGK enthält diesbezüglich keine Vorgaben. Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang, dass die Offenlegung weder in der Hauptversammlungseinladung noch in der Mitteilung gemäß § 125 Absatz 1 AktG erfolgen muss. Es reicht aus, wenn eine Veröffentlichung auf der Internetseite der Gesellschaft nach der Einberufung der Hauptversammlung erfolgt. Damit wird an die Vorschrift § 124a AktG angelehnt.

Hinsichtlich der Offenlegung persönlicher Beziehungen sollten nach herrschender Meinung Verwandtschaftsverhältnisse, Lebenspartner etc. sowie nicht unerhebliche geschäftliche Verflechtungen zu Organen und Großaktionären bekannt gegeben werden. Freundschaften bzw. Clubmitgliedschaften mit Aktionären sind hingegen nicht offenlegungspflichtig.

Diskutiert wird auch, ob mittelbare persönliche und geschäftliche Beziehungen auf Seiten des Kandidaten sind ebenfalls erfasst werden. Dies hätte zur Folge, dass auch Beziehungen von Dritten zum Unternehmen, den Organen der Gesellschaft oder einem wesentlich an der Gesellschaft beteiligten Aktionär, soweit der Kandidat in einem Näheverhältnis zu diesen Dritten steht, offenzulegen sind. Die überwiegenden Argumente, darunter auch die Systematik der neu eingefügten Ziffer 5.4.1 Absatz 4 bis 6 DCGK, sprechen dagegen. Diese mittelbaren Beziehungen sind nicht offenzulegen.

Der Zeitpunkt für die Beurteilung, ob eine Beziehung offenzulegen ist, ist der Tag der Wahl. Der Wortlaut Ziffer 5.4.1 Absatz 4 DCGK gibt diese Stichtagslösung her. Der Sinn und Zweck der Offenlegungsempfehlung ist es, die Aktionäre darüber zu informieren, welche möglichen Interessenskonflikte Aufsichtsratskandidaten sie unterlägen, würden sie in der Aufsichtsrat gewählt werden. Dieser Ansatz bringt die Verpflichtung des Aufsichtsratskandidaten mit sich, notfalls mündlich Änderungen der Angaben in der Hauptversammlung offen zu legen.

Aktienbesitz des Aufsichtsratskandidaten von mehr als 1% sollte als geschäftliche Beziehung vorsorglich ebenfalls offengelegt werden.

Hinsichtlich des Umfangs der Offenlegung ist anzumerken, dass diese in der gebotenen Kürze, aber so informativ, dass es für die Wahlentscheidung eines objektiv urteilenden Aktionärs ausreicht, zu erfolgen hat. Bei persönlichen Beziehungen sind daher nur knappe Angaben erforderlich, bei geschäftlichen zumindest die wesentlichen Vertragsbestandteile (essentialia negotii), davon vor allem aber Leistung und Gegenleistung. Der Umfang richtet sich nicht nach objektiven Kriterien, sondern ist maßgeblich von der Einschätzung des Aufsichtsrates abhängig. Das heißt nicht, dass die Ermessensentscheidung des Aufsichtsrates vollständig der gerichtlichen Überprüfung entzogen wird, sondern vielmehr dass sich die Überprüfbarkeit von Beurteilungsspielräumen darauf beschränkt, ob von einem ordnungsgemäß ermittelten Sachverhalt ausgegangen, Verfahrensvorschriften eingehalten und keine sachfremden Erwägungen herangezogen wurden.

Gelangt der Aufsichtsrat zu der Entscheidung, dass keine Offenlegung erforderlich ist, muss er keine Negativerklärung abgeben. Hat er hingegen Zweifel , ob und wie viel offenzulegen ist, so sollte er vorsorglich die Abweichung von dieser Empfehlung erklären.

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Oliver Krautscheid

Rechtschutzbedürfnis bei Anfechtungsklage gegen Aufsichtsratswahlen nach Rücktritt des Aufsichtsrates

Frankfurt am Main, den 18.03.2015 von Oliver Krautscheid


In der Entscheidung vom 19.2.2013- II ZR 56/12 befasste sich der BGH mit der Frage, ob dass Rechtsschutzbedürfnis für eine Anfechtungsklage gegen Aufsichtsratswahlen entfällt, wenn die Aufsichtsratsmitglieder ihre Mandate niederlegen.

Jede Klage und so auch die Anfechtungsklage hat das Vorliegen eines Rechtsschutzbedürfnisses als Voraussetzung. Das Rechtsschutzbedürfnis ist regelmäßig gegeben. Es ist ausnahmsweise zu verneinen, wenn der angefochtene Beschluss aufgehoben wurde oder das mit der Klage angestrebte Ziel auf andere Weise erreicht ist.

Laut BGH ist in Bezug auf die Frage des Rechtsschutzbedürfnisses maßgebend, ob die angestrebte Nichtigkeitserklärung der Wahlbeschlüsse noch eine relevante Änderung der Rechtslage bewirken könnte. Damit geht die praxisrelevante Frage, welche Auswirkungen die erfolgreiche Anfechtung von Aufsichtsratswahlen auf zwischenzeitlich gefasste Aufsichtsratsbeschlüsse hat einher.

Die Antwort darauf ist umstritten.

Eine Auffassung vertritt, dass das nichtig gewählte Aufsichtsratsmitglied, wie ein Dritter zu behandeln ist, mit der Folge, dass dieses sich nicht wirksam an den Beschlüssen beteiligen kann.

Eine andere Auffassung  will parallel zu nichtig gewählten Vorstandsmitgliedern, die Lehre vom fehlerhaften Bestellverhältnis anwenden. Dies würde bedeuten, dass das fehlerhaft bestellte Organmitglied, wie ein wirksam bestelltes Organmitglied behandelt wird, wenn es die Bestellung angenommen und das Mandatsverhältnis tatsächlich ausgeübt hat.

Rechtsprechung wendet die Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis nur für Pflichten und Haftung der Aufsichtsratsmitglieder an. Die Erweiterung des Anwendungsbereichs auf die Beschlussfassung lehnt der BGH ausdrücklich ab.

In der Entscheidung trägt der BGH vor, dass die Mandatsbeendigung der Aufsichtsratsmitglieder das Rechtsschutzinteresse für eine gegen den Wahlbeschluss gerichtete Anfechtungsklage entfallen lasse, wenn die Nichtigkeitserklärung keinen Einfluss auf die Rechtsbeziehungen der Gesellschaft, der Aktionäre sowie der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats mehr haben könne.

Von einer Auswirkung der Nichtigkeitserklärung ist auszugehen, wenn die Mitwirkung des betroffenen Aufsichtsratsmitglieds für das Zustandekommen eines Aufsichtsratsbeschlusses oder die Beschlussfähigkeit ursächlich war.

Die Gesellschaft ist nach den Grundsätzen der sekundären Beweislast diesbezüglich darlegungspflichtig.

Der BGH geht davon aus, dass die Nichtigkeitserklärung der Wahlbeschlüsse Auswirkungen auf die Wirksamkeit zwischenzeitlich gefasster Aufsichtsratsbeschlüsse haben könnte.

Er führt weiter aus, dass Nichtmitglied nicht nur das nichtig gewählte Aufsichtsratsmitglied sei, sondern auch das Mitglied, dessen Wahl erfolgreich angefochten wurde.

Ab wann Organmitglieder die Nichtigkeit kennen müssen, lässt der BGH offen. Die bloße Kenntnis der Wahlanfechtung soll hierfür nicht ausreichen.

In der Praxis führt die Aufdeckung eines Bestellungsmangels häufig zu einer erneuten Bestellung des zuvor fehlerhaft bestellten Aufsichtsratsmitglieds.

Zu dem bisher gesagten, macht der BGH eine wichtige praxisrelevante Ausnahme und zwar in Bezug auf die Beschlussvorschläge an die Hauptversammlung. Fehle ein nach § 124 Absatz 3 Satz 1 AktG notwendiger Beschlussvorschlag, so liege ein Verfahrensfehler vor, der zur Anfechtung führen könne, wenn er relevant sei. Der Beschlussvorschlag eines nicht ordnungsgemäß besetzen Organs hat Relevanz. Im Zeitpunkt der Beschlussfassung, so der BGH, sei ein Aufsichtsrat mit einem anfechtbar gewählten Mitglied aber ordnungsgemäß besetzt, weil der Wahlbeschluss bis zur Nichtigerklärung wirksam sei und erst rückwirkend unwirksam werde.

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Oliver Krautscheid

Gesellschafterliche Treuepflichten – Freigabeverfahren nach § 246a AktG Sanierungskonzept

Frankfurt am Main, den 14.08.2014 von Oliver Krautscheid


In dem Beschluss des OLG München (Beschl. v. 16.1.2014, 23 AktG 3/13, rkr., BeckRS 2014, 03022) heißt es, dass ein Aktionär aus der gesellschafterlichen Treuepflicht heraus nicht verpflichtet ist, einem Beschluss über eine Kapitalherabsetzung und anschließende Kapitalerhöhung zuzustimmen oder sich der Stimme zu enthalten, wenn kein Sanierungskonzept vorgelegt wird und eine vergleichbare Kapitalherabsetzung und -erhöhung bereits vor drei Jahren ohne nachhaltigen Sanierungserfolg durchgeführt wurde.

Darüber hinaus würden in einem derartigen Fall gezielt Nein-Stimmen als ungültig gewertet, um die erforderliche qualifizierte Mehrheit für die vom Vorstand gewünschte Kapitalherabsetzung zu erreichen, so liege im Übrigen ein besonders schwerer Rechtsverstoß i. S. des § 246a Abs. 2 Nr. 3 AktG vor.

In dem Beschluss zugrundeliegenden Sachverhalt, begehrte die Antragstellerin im Freigabeverfahren nach § 246a AktG die Feststellung, dass die Erhebung von Anfechtungsklagen durch die Gegner der Handelsregistereintragung mehrerer Hauptversammlungsbeschlüsse zur Kapitalherabsetzung und -erhöhung nicht entgegenstehen. Zuvor sind beim LG München I, Anfechtungsklagen bezüglich der Beschlüsse zu TOP 6 -8 der Hauptversammlung eingegangen, mit dem Ziel diese für nichtig zu erklären. Das Gericht hat den zulässigen Freigabeantrag im Ergebnis als unbegründet zurückgewiesen, da es an einem Freigabegrund nach § 246a Absatz 2 AktG fehle. Die Anfechtungsklage der Gegner ist weder offensichtlich unzulässig noch offensichtlich unbegründet.

In der konkreten Fallsituation wurden zu TOP 6 und TOP 7 jeweils mit 1.399.422 Ja- und 995.627 Nein-Stimmen abgegeben. Ergebnis danach wäre eine Mehrheit von 58,4%. Der hinter TOP 7 steckende Beschluss, betreffend einer Kapitalherabsetzung bedurfte einer dreiviertel Mehrheit.

Der Versammlungsleiter bewertete die jeweils abgegebenen Nein-Stimmen als treuwidrig und erklärte 987.116 Nein Stimmen als ungültig. Im Ergebnis 1.399.433 Ja- Stimmen zu 8.511 Nein- Stimmen wurden die Beschlüsse mit der erforderlichen Mehrheit angenommen.

Das Gericht stellte fest, dass die 987.116 Nein- Stimmen nicht als treuwidrig eingestuft werden durften. Die Aktionäre trifft keine gesellschaftliche Treuepflicht, für die in TOP 7 vorgeschlagene Kapitalherabsetzung zu stimmen oder sich zumindest mit ihrer Stimme zu enthalten. Es kann dem Aktionär jedoch besonders gelagerten Ausnahmefällen verboten sein, eine mehrheitlich angestrebte Sanierung aus eigennützigen Gründen zu verhindern. Diesbezüglich gibt es eine Pflicht der Minderheit, auf die gesellschafterbezogenen Belange  der Mehrheit der Gesellschafter angemessen Rücksicht zu nehmen. Voraussetzung einer Pflicht zur Stimmenthaltung in derartigen Fällen ist aber, dass bei Scheitern der Sanierungsmaßnahme der Zusammenbruch der Gesellschaft unvermeidlich, im Falle des Zusammenbruchs die Stellung des einzelnen Gesellschaftern ungünstiger ist als bei einer Veräußerung der Aktien, die Durchführung der Sanierungsmaßnahme die Verfolgung des Gesellschaftszweck nach objektiver Einschätzung nachhaltig sicherstellt und keine schonendere Sanierung möglich ist.

In dem Beschluss zugrundeliegenden Sachverhalt, gab es zum Zeitpunkt der Erhebung der Anfechtungsklagen noch kein Sanierungskonzept, das die Verfolgung des Gesellschaftszwecks nachhaltig sichergestellt hätte und den Aktionären vorgestellt worden wäre.

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Oliver Krautscheid

Beteiligungstransparenz und der Verlust von Aktionärsrechten

Frankfurt am Main, 14.08.2014 von Oliver Krautscheid


§ 20 AktG ordnet Mitteilungspflichten beim Über- oder Unterschreiten bestimmter Beteiligungsschwellwerte an, um einerseits nichtbörsenorientierte Aktiengesellschaften, Gläubigern und der Öffentlichkeit Kenntnis über bestehende oder entstehende Konzernbildungen zu verschaffen und andererseits den Vorstand über sonst kaum erkennbare Beteiligungsverhältnisse in der Aktiengesellschaft zu informieren. Die Verletzung der Mitteilungspflichten führt zum Ausschluss bzw. Ruhen die Mitgliedschaftsrechte wie Stimmrecht oder Dividendenanspruch gemäß § 20 Absatz 7 AktG.

Folgender Beitrag setzt sich mit der Umsetzung der Anforderungen an die Mitteilungspflichten nach § 20 AktG auseinander.

Mitteilungspflichten und mitteilungspflichtige Vorgänge

Bei Erwerb oder Wegfall wesentlicher Beteiligungen an einer inländischen Aktiengesellschaft hat ein Aktionär nach § 20 AktG hierüber Mitteilungen an die Aktiengesellschaft zu richten, wenn er Unternehmen ist. Gemäß § 20 Absatz 1 Satz 1 AktG ist der Erwerb von mehr als 25 % der Aktien mitteilungspflichtig. Der Erwerb erfasst dabei auch die Gesamtrechtsnachfolge durch Verschmelzung oder Spaltung. Maßgeblich sind dabei die Kapitalbeteiligung und nicht die Stimmrechtsquote. Für die Berechnung der Mitteilungsschwellen nach Absatz 1 zählen gemäß Absatz 2 auch diejenigen Aktien, die Gegenstand eines Übereignungsanspruches oder einer Abnahmepflicht sind. Auch unterliegt nach Absatz 3 eine (inländische) Kapitalgesellschaft der Mitteilungspflicht, auch wenn sie ohne die Zurechnungsvorschrift des Absatzes 2 mehr als 25 % der Aktie hält. Gemäß § 20 Absatz 4 AktG wird eine erneute Mitteilungspflicht ausgelöst, wenn ein Unternehmen eine Mehrheitsbeteiligung (§ 16 Absatz 1 AktG), also mehr als 50 % der Kapitalanteile oder der Stimmrechte an der Gesellschaft innehat. Absatz 5 erklärt, dass auch bei Wegfall der Beteiligung in der nach Absatz 1, 3 oder 4 mitteilungspflichtigen Höhe, dies der Gesellschaft mitzuteilen ist. Alle Mitteilungspflichten bestehen grundsätzlich nebeneinander. Bei Vorliegen mehrerer Tatbestände (Absätze) können diese in einer Mitteilung verbunden werden.

Adressaten der Mitteilungspflicht

Adressaten der Mitteilungspflichten sind an der Aktiengesellschaft beteiligte Unternehmen (§§ 15 ff AktG) und ist grundsätzlich unabhängig von der Rechtsform. Nur § 20 Absatz 3 AktG bezieht sich speziell auf Kapitalgesellschaften. Zentrales Merkmal der Mitteilungspflichten ist also das Unternehmen. Fraglich ist, welcher Aktionär Unternehmen i.S.d. § 15 ff. AktG ist.

Ein Aktionär ist dann ein Unternehmen, wenn er neben der Beteiligung an der Aktiengesellschaft anderweitige wirtschaftliche Interessenverbindungen aufweist, die nach Art und Intensität die ernsthafte Sorge begründen, er könne wegen dieser Verbindungen seinen aus der Mitgliedschaft folgenden Einfluss auf die Aktiengesellschaft nachteilig ausüben. Dies wird auch als sogenannten Konzernkonflikt bezeichnet. Diese allgemeine Umschreibung dessen, was ein Unternehmen ist, lässt eine Einzelfallbetrachtung darüber, welche Formen der Unternehmensträgerschaft als Adressaten in Betracht kommen, nicht vermeiden.

Natürliche Personen

Natürliche Personen können Unternehmen sein, wenn sie nicht anderweitig unternehmerisch tätig sind und weitere maßgebliche Beteiligungen an anderen Gesellschaften halten. Insbesondere sind sie auch dann als Unternehmen anzusehen wenn sie sich durch die Ausübung von Leitungsmacht in jenen anderen Gesellschaften, an denen sie maßgeblich beteiligt sind, unternehmerisch bestätigen.

BGB- Gesellschaft

  • 15 AktG bezieht sich auf rechtlich selbstständige Unternehmen. Reine BGB- Innengesellschaften sind gerade nicht als rechtsfähig anerkannt und daher keine Unternehmen. BGB- Außengesellschaften hingegen sind dann mitteilungspflichtig, wenn bei ihnen das unternehmerische Interesse ihrer Gesellschafter in der Weise durchschlägt, dass sie sich über das bloße Halten der Aktien hinaus noch anderweitig wirtschaftlich planend und entscheidend betätigt.

Inhalt und Form der Mitteilung

Das Gesetz schreibt einen bestimmten Inhalt der Mitteilung nicht vor. Die Gesellschaft als Adressart der Mitteilung muss aber erkennen können, um welche Mitteilung nach Absatz 1,3 oder 4 es sich handelt und welchem Unternehmen welche Beteiligung zusteht. Die Mitteilung muss alle Informationen erhalten, die erforderlich sind, um eine ordnungsgemäße Bekanntmachung nach § 20 Absatz 6 AktG durchzuführen. Die Mitteilung muss schriftlich erfolgen. Mitteilungen mittels anderweitiger Kommunikationsmittel wie Telefon sind unwirksam. Überwiegend wird eine Mitteilung per Fax als zulässig erachtet, wobei der Versender jegliche Risiken der Übertragung trägt. Bei einer Telefax Übertragung ist zu beachten, dass nach der Übermittlung das Original auf dem Postweg an die Gesellschaft gesandt wird. Darüber hinaus muss die Mitteilung mit einer Unterschrift oder einem notariell beglaubigten Handzeichen versehen sein. Eine weitere Möglichkeit wäre daher die Übermittlung eines elektronischen Dokuments, allerdings mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäß § 126a BGB versehen.

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Oliver Krautscheid

Versammlungsleitung ohne Aufsichtsratsvorsitzenden

Frankfurt am Main, den 07.07.2014 von Oliver Krautscheid


In einer nicht börsenorientierten Gesellschaft müssen gemäß § 130 Absatz 1 Satz 3 AktG als Ausnahme von § 130 Absatz 1 Satz 1 AktG Hauptversammlungsbeschlüsse nicht notariell beurkundet werden, sondern es genügt grundsätzlich eine vom Vorsitzenden des Aufsichtsrates unterzeichnete Niederschrift, sofern vom Gesetz für den entsprechenden Beschluss nicht mindestens eine Dreiviertelmehrheit gefordert wird. Es stellt sich daran anschließend die Frage, ob die privatschriftliche Niederschrift bzw. Unterzeichnung der Niederschrift zwingend durch den Aufsichtsratsvorsitzenden als Versammlungsleiter erfolgen muss oder wenn eine andere Person als der Aufsichtsratsvorsitzende in der Position als Versammlungsleiter den Beschluss unterzeichnet, dies ein Beurkundungsmangel nach § 241 Nr.2 AktG darstellt, welchen diesen nichtig werden lässt. Das OLG Karlsruhe urteilte mit seiner Entscheidung vom 9.10.2013, dass auch ein anderer Versammlungsleiter als der Vorsitzende wirksam tätig werden kann. Damit wurde zugunsten einer größeren Flexibilität dahingehend entschieden, nicht streng an die Person des Aufsichtsratsvorsitzenden  anzuknüpfen. Das Abstellen auf den Versammlungsleiter ergibt sich aus dem Normzweck des § 130 Absatz 1 Satz 3 AktG und der Funktion des Versammlungsleiters. Ihm obliegt es die Ordentlichkeit der Hauptversammlung zu gewährleiste und dies im Protokoll erkennbar werden zu lassen. Darüber hinaus steht es weiter in seiner Verantwortung die Unterzeichnung vorzunehmen.

Nach dem OLG Karlsruhe bezieht sich die Ausnahmeregelung des § 130 Absatz 1 Satz 1 AktG nur auf solche Beschlüsse, die eine Dreiviertel-Kapitalmehrheit erfordern. Daher sei die Formerleichterung nicht auf § 103 Absatz 1 Satz 1 AktG anwendbar, welcher für die Abberufung eines Aufsichtsratsmitgliedes eine Dreiviertelmehrheit fordert, da diese als Dreiviertel- Stimmenmehrheit verstanden wird. Diese Auffassung wird von der h.M. und Literatur geteilt, ist allerdings auch umstritten. Gestützt wird die Auffassung auf die Gesetzesbegründung. So soll die Formerleichterung der privatschriftlichen Niederschrift nicht für Grundlagenbeschlüsse gelten. In der Beispielsaufzählung, die vom Rechtsausschuss als abschließend bezeichnet wurde, finden sich u.a. die Normen § 179 Absatz 1 Satz 1 AktG und § 182  Absatz 1 Satz 1 AktG, nicht aber § 103 Absatz 1 Satz 2 AktG. Folglich kann der Beschluss zur Abberufung eines Aufsichtsratsmitgliedes gemäß § 103 Absatz 1 Satz 2 AktG in einer nichtbörsenorientierten Gesellschaft privatschriftlich erfolgen. Denn dieser Beschluss wird als „Routinebeschluss“ und nicht als Grundlagenbeschluss verstanden.

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Oliver Krautscheid

Berichtspflichten und Folgen ihrer Verletzung bei der bezugsrechtsfeien Ausnutzung genehmigten Kapitals

Frankfurt am Main, den 06.07.2014 von Oliver Krautscheid


Der Vorstand hat die Möglichkeit, nach genehmigtem Kapital ohne nochmalige Befassung der Hauptversammlung, das Bezugsrecht der Aktionäre auszuschließen und kann dadurch die mindestens zweiwöchige Ausübungsfrist nach § 186 Absatz 1 Satz 2 AktG vermeiden. Dadurch kann die Gesellschaft flexibel und schnell von günstigen Kapitalmarktbedingungen profitieren. Der Bezugsrechtsausschluss kann auf verschiedenen Wegen erfolgen. Möglich ist ein Direktausschluss durch die Aktionäre (§§ 203 Absatz 1 Satz 1 AktG, 186 Absatz 3 AktG) oder die Ausschlussermächtigung zugunsten des Vorstands durch die Aktionäre (§§ 203 Absatz 2 Satz 1 AktG, 186 Absatz 3 AktG), jeweils entweder durch die Gründer (§ 202 Absatz 1 AktG) oder durch satzungsändernden Beschluss der Hauptversammlung (§ 202 Absatz2 Satz 1 AktG). In der Praxis wird jedenfalls am häufigsten der Weg über die Ausschlussermächtigung gewählt.

Entgegen der Kali + Salz Rechtsprechung muss, mit der neuen Siemens/ Nold Rechtsprechung des BGH, der Bezugsrechtsausschluss nicht im Zeitpunkt der Schaffung des genehmigten Kapitals durch die Hauptversammlung materiell gerechtfertigt sein. Es genügt zu diesem Zeitpunkt im Vorfeld der Hauptversammlung, dass die Kapitalmaßnahme allgemein im Vorstandsbericht umschrieben wird und im Interesse der Gesellschaft liegt.

Nutzt der Vorstand jedoch ein genehmigtes Kapital bezugsrechtsfrei aus, hat er die Pflicht die konkreten Umstände auf der zeitlich nächsten, auf die Ausnutzung der Ermächtigung folgenden ordentlichen Hauptversammlung, mündlich und aktiv in seinem Bericht darzulegen und insbesondere auch, inwieweit er sich dabei im Rahmen der Ermächtigung der Hauptversammlung gehalten hat und der Bezugsrechtsausschluss sachlich gerechtfertigt ist.

Dies ist die sogenannte Nachberichtserstattung, welche dahin begründet wird, dass ein Bezugsrechtsausschluss in Art. 14 GG eingreift und daher immer rechtfertigungsbedürftig ist. An einer gesetzlichen Rechtsgrundlage fehlt er indes. § 186 Absatz 4 AktG betrifft einzig die beschlussfassende Hauptversammlung, wie schon der BGH in seinem Urteil Mangusta/ Commerzbank I feststellte. Eine analoge Anwendung dieser Norm scheidet mangels Vergleichbarkeit der Interessenslage ebenfalls aus. Denn bei § 186 Absatz 4 Satz2 AktG soll primär eine ausreichende Information der Aktionäre bei der Beschlussfassung sicherstellen und ihnen eine sachgerechte Entscheidung über den Ausschluss des Bezugsrechts ermöglichen. Hingegen ist der Sinn und Zweck der Pflicht zur Nachberichtserstattung die Absicherung des Rechtsschutzes und die Kontrolle des Vorstandes. Da nach der Siemens/ Nold Rechtsprechung des BGH im Vorstandsbericht vor der Beschlussfassung der Hauptversammlung nur noch allgemeine Angaben gemacht werden müssen, folgt aus gerade diesem Umstand, nämlich dass zu diesem Zeitpunkt noch keine Aussage über die Ausnutzung des genehmigten Kapitals gemacht werden kann, eine nachgelagerte Berichtspflicht.

Rechtsfolgen von Mängeln der Berichtserstattung

Unstreitig sind die Konsequenzen, wenn der Vorstand seiner Berichtserstattungspflicht im Zusammenhang mit dem Hauptversammlungsbeschluss zur Schaffung genehmigter Kapitalerhöhungen gar nicht, inhaltlich unvollständig oder nicht formgerecht nachkommt bzw. dieser Bericht nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht wird. In diesen Fällen ist der Hauptversammlungsbeschluss über das genehmigte Kapital anfechtbar. Das OLG Frankfurt hat sich zu der Frage geäußert, welche Rechtsfolgen drohen, wenn die Nachberichtspflicht nach der bezugsrechtsfreien Ausnutzung des genehmigten Kapitals nicht oder mangelhaft erfolgt. Nach Auffassung des OLG Frankfurt ist eine ordnungsgemäße Abwicklung früherer Kapitalerhöhungen Voraussetzung für die rechtmäßige Schaffung neuer genehmigter Kapitalerhöhungen. Das OLG Frankfurt vertritt, dass Mängel in der Berichtserstattung nach der bezugsfreien Ausnutzung des genehmigten Kapitals, auf eine neue Kapitalerhöhung durchschlägt bzw. diese „infiziert“. Diese Auffassung könnte sich daher erklären, dass lediglich Hauptversammlungsbeschlüsse Gegenstand einer Anfechtungsklage sein können, § 243 Absatz 1 AktG, nicht jedoch die spätere Entscheidung der Verwaltung zur Ausnutzung der durch den Beschluss genehmigten Kapitalerhöhung. Begründet wird dies damit, dass eine ordnungsgemäße Abwicklung vergangener Kapitalerhöhungen für die Entscheidung der Aktionäre über die Genehmigung neuer Kapitalmaßnahmen entscheidend sei.

Dieser Auffassung werden allerdings viele ablehnende Argumente entgegen gebracht. So spricht vor allem gegen ein „Durchschlagen“, dass dies zur erheblichen Unsicherheiten für die solide Eigenkapitalfinanzierung der Aktiengesellschaft führt. Ferner kann den Urteilen des BGH auch keine Grundlage für dieses Vorgehen entnommen werden. Auch spricht dagegen, dass bei Mangelhaftigkeit des Nachberichtes, dem Vorstand die Entlastung verweigert werden oder seine Entlastung anfechtbar sein kann. Weiteres Rechtschutzmittel ist eine Feststellungsklage bzw. wenn der Vorstand die konkreten Voraussetzungen für den Bezugsrechtsausschluss missachtet und eine Vermeidung dieses Verhaltes noch möglich ist, die Unterlassungsklage. Darüber hinaus sind ggfs. Schadensersatzansprüche der Aktionäre gegen die Gesellschaft und auch die verantwortlichen Organmitglieder denkbar.

Festgehalten werden kann daher, dass Berichtsmängeln in abgeschlossenen Kapitalerhöhungen, sich nicht auf neue genehmigte Kapitalia durchschlagen und diese folglich nicht anfechtbar machen.

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Oliver Krautscheid

Abberufung eines Vorstandsmitgliedes auf Verdacht – § 84 Absatz 3 AktG

Frankfurt am Main, den 28.06.2014 von Oliver Krautscheid


Besteht ein unsicherer Umstand sprich ein Verdacht, dass ein Vorstandsmitglied eine Straftat oder eine Pflichtverletzung begangen hat, so ist es für den Aufsichtsrat von Interesse, ob dies bereits zum Widerruf der Bestellung eines Vorstandsmitgliedes gemäß § 84 Absatz 3 AktG berechtigt. § 84 Absatz 3 Satz 1 AktG bestimmt, dass der Aufsichtsrat zur Abberufung eines Vorstandsmitglieds nur berechtigt ist, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Als solch einen wichtigen Grund nennt § 84 Absatz 3 Satz 2 AktG grobe Pflichtverletzungen, die Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung oder Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung. Somit ist fraglich, ob bereits der Verdacht eines Fehlverhaltens einen wichtigen Grund darstellen kann. Zieht man eine Parallele zur arbeitsrechtlichen Verdachtskündigung als etabliertes Parallelinstitut, so kann nach dem BAG, der auf objektive Tatsachen gegründete, dringende Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung einen wichtigen Grund zur Kündigung i.S.v. § 626 Absatz 1 BGB darstellen. Nach dem BGH lassen sich die Grundsätze zur arbeitsvertraglichen Verdachtskündigung auf sämtliche personenbezogene Dauerschuldverhältnisse übertragen, so zum einen beim Geschäftsführer einer GmbH und zum anderen konsequenterweise beim Anstellungsvertrag des Vorstandmitglieds bei der AG. Dies ergibt sich ferner aus § 84 Absatz 3 Satz 5 AktG, der auf die allgemeinen Vorschriften und damit eben auch auf § 626 BGB für den Anstellungsvertrag Bezug nimmt.

Festgehalten werden kann damit, dass bei Verdacht eines grob pflichtwidrigen Verhaltens des Vorstandsmitglieds, der Aufsichtsrat die Bestellung aus wichtigem Grund gemäß § 84 Absatz 3 Satz 1 AktG wiederrufen kann. Ebenso wenn ein Verdacht besteht, der die Fortsetzung des Organverhältnisses bis zum Ende der Amtszeit unzumutbar macht. Der Verlust des Vertrauens durch die Hauptversammlung kann aufgrund der durch die organrechtlichen Beziehung zwischen Organwalter und Gesellschaft geschaffene Vertrauensstellung, den Fortbestand des Mandats unzumutbar machen.

Ob der in Frage stehende Verdacht bereits einen wichtigen Grund darstellt, bemisst sich einzig an den Interessen der Gesellschaft. Aufgrund der Doppelstellung des Vorstandes als treuhänderische Vertrauensperson und imageprägender Repräsentant der Aktiengesellschaft, kann schon die Öffentlichkeitswirkung der Gesellschaft einen Verdacht begründen, der zum wichtigen Grund für die Abberufung führt. Durch diesen Maßstab kann auch ein Unschuldiger von einer Verdachtsabberufung betroffen sein. Die Grenze ist daher bei rechtsmissbräuchlichem Verhalten zu ziehen.

Zu beachten ist allerdings, dass die Abberufung nur auf einen Verdacht gestützt werden kann, wenn dieser auf objektiv nachprüfbare Tatsachen beruht. Dies ist einem effektiven Rechtsschutz des betroffenen Organwalters geschuldet. Ferner ist es eine prozessuale Wirksamkeitsvoraussetzung, dass das Vorstandsmitglied vor der Abberufung angehört wird. Hierin liegt ebenfalls eine Parallele zur arbeitsrechtlichen Verdachtskündigung, denn der Arbeitgeber ist verpflichtet alles ihm zumutbare zu unternehmen um den Sachverhalt aufzuklären. Die Verdachtsabberufung unterliegt keiner Frist, lediglich den Grundsätzen der Verwirkung und ist grundsätzlich formlos und ohne Begründung möglich.

Abschließend sei noch erwähnt, dass sollte sich der Verdacht nach Abschluss des Wiedereinstellungsverfahrens als unbegründet herausstellen, dem Vorstandsmitglied kein Wiedereinstellungsanspruch gegen die AG zusteht. Hingegen sind solche  Umstände, die nach der Abberufung bekannt werden und das Vorstandsmitglied entlasten im Wiedereinstellungsprozess zu berücksichtigen.

Im Verhältnis zur Suspendierung, stellt letztere noch nicht eine Verdichtung der Verdachtsmomente dar, welche für eine Verdachtsabberufung zu fordern ist. Die Suspendierung wird als Verbot der Amtsausübung bei gleichzeitig fortbestehendem Mandat verstanden. Die Dauer einer Suspendierung unterliegt engen zeitlichen Grenzen und kommt allenfalls für die Zeit der Sachverhaltsaufklärung durch die Gesellschaft in Betracht.

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Oliver Krautscheid

Haftung des Aufsichtsrates in der Insolvenz

Frankfurt am Main, den 21.06.2014 von Oliver Krautscheid


Mit wachsender Krise der Gesellschaft erhöht sich die Intensität der Überwachungs-, Kontroll- und Beratungspflicht des Aufsichtsrates nach § 111 Absatz 1 AktG über den Vorstand. Der Aufsichtsrat hat die Pflicht sich ein genaues Bild von der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft zu machen. Dazu stehen ihm insbesondere alle nach §§ 90 Absatz 3, 111 Absatz 2 AktG genannten Erkenntnisquellen zur Verfügung. Daraus können verstärkte Berichtsanforderungen, eine Erhöhung der Anzahl der Aufsichtsratssitzungen, eine zunehmende Anforderung der Abgaben von den Vorstand verpflichtenden Stellungnahmen sowie häufigere Einberufung der Hauptversammlung resultieren.

Verstößt der Aufsichtsrat gegen seine Pflichten aus § 111 AktG, so kann die Gesellschaft Schadensersatzansprüche gegen ihn geltend machen. Darüber hinaus kann sich eine deliktische Haftung aus § 823 Absatz 1, § 823 Absatz 2 BGB in Verbindung mit einem Schutzgesetz ergeben.

Neben der zivilrechtlichen Haftung, kann sich zusätzlich eine Strafbarkeit aus dem Insolvenzstrafrecht ergeben. Insolvenzstraftaten umfassen diejenigen Vorschriften, die mit Mitteln des Strafrechts die Gesamtvollstreckung sämtlicher gläubiger im Insolvenzverfahren sichern. Darunter fallen im engeren Sinn die §§ 283- 283d  StGB (Bankrott, Verletzung der Buchführungspflicht, Gläubiger- und Schuldnerbegünstigung) sowie die Insolvenzverschleppung nach § 15a InsO. Im weiteren Sinn die §§ 263 (Betrug), 265 b (Kreditbetrug), 266 (Untreue), 266 a (Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt) , 156 StGB (falsche Versicherung an Eides statt) sowie die Steuerhinterziehung nach § 370 AO.

Eine Insolvenzantragspflicht besteht für den Aufsichtsrat bei Führungslosigkeit der Gesellschaft sowie bei faktischer Unternehmensbeherrschung. In diesem Zusammenhang kann sich der faktische Unternehmensleiter nach allen Insolvenzdelikten strafbar machen.

Bei Jahresabschlüssen ist es eine der wichtigsten Aufgaben des Aufsichtsrates, den Rechnungslegungsprozess zu überwachen und zu prüfen, in rechtlicher sowie zweckmäßiger Hinsicht. Bilanzstrafrechtliche Konsequenzen ergeben sich nach § 400 AktG für den Aufsichtsrat, wenn er unter anderem Übersichten über den Vermögensstand unrichtig wiedergibt oder verschleiert. Für die Verletzung von Buchführungspflichten ergibt sich die Strafbarkeit aus §§ 283 Absatz 1 Nr. 5 bis 7 und 283 b StGB.

Darüber hinaus kann für den Aufsichtsrat eine Strafbarkeit als Teilnehmer an der Strafbarkeit des Vorstandes in Betracht kommen. Diese Konstellation meint die Situation, wenn der Vorstand die Insolvenzanzeigepflicht trägt. Denkbar ist dabei, sowohl Beihilfe in Form psychischer Beihilfe als auch eine Anstiftung, bei Einwirken des Aufsichtsrates auf den Vorstand, die Antragstellung zu unterlassen. Ohne ein Hinwirken des Aufsichtsrates, den Vorstand dazu zu bewegen seine Antragspflicht zu erfüllen, kann daneben auch eine strafrechtliche Beihilfe zur Insolvenzverschleppung treten.

Im gesamten kann damit festgehalten werden, dass Aufsichtsratsmitglieder in Zeiten einer wirtschaftlichen Krise einer Gesellschaft rechtlichen Beistand ersuchen, um mögliche strafrechtliche Risiken zu vermeiden.

 

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Oliver Krautscheid

Vorstandsvergütung- Der Aufsichtsrat und das Bonus-Malus-System mit Rückforderungsvorbehalt

Frankfurt am Main, den 17.05.2014 von Oliver Krautscheid


Mit dem Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG) vom 31.7.2009 wurden rechtliche Vorgaben an die Vorstandsvergütung reformiert. Durch die Einfügung der Sätze 2 und 3 in § 87 Abs. 1 AktG wurde festgelegt, dass die Vorstandsvergütungsstruktur bei börsennotierten Aktiengesellschaften auf eine nachhaltige Unternehmensentwicklung auszurichten ist und damit einhergehend variable Vergütungsbestandteile auf einer mehrjährigen Bemessungsgrundlage fußen müssen. Die konkrete Ausgestaltung des Systems, also die Art und Weise, wie die geforderte Nachhaltigkeit der Verhaltensanreize geschaffen wird, überlässt das Gesetz dem Aufsichtsrat. Vorgegeben ist lediglich die mehrjährige Bemessungsgrundlage.

Bonus- Malus- System als denkbare Vertragsgestaltung

Nach einer Ausgestaltung als Bonus-Malus-System würde für das jeweilige Geschäftsjahr ein Teil der Vergütung einbehalten und erst mit nachhaltigem Erfolg ausgezahlt werden. Diese Konstellation ist für ein Vorstandsmitglied wenig attraktiv, da er im ersten Jahr seiner Tätigkeit einem Abzug in der Vergütung ausgesetzt ist. Aus Sicht des Vorstandsmitgliedes erscheint es vorzugwürdig, die volle verdiente variable Vergütung im jeweiligen Geschäftsjahr, unter einem Rückforderungsvorbehalt bei negativer Entwicklung, zu erhalten. Es gibt Stimmen, die diese Konstellation für nicht zulässig erachten, denn so trage die Gesellschaft das Risiko einer späteren Durchsetzung der Rücktrittsforderung. Dem ist jedoch entgegen zu halten, dass dies allenfalls eine Gefahr dieser Konstellation darstellt, aber nicht gleich zu dessen Unzulässigkeit führt. Darüber  hinaus bleibt der Gesellschaft immer noch die Möglichkeit zur Aufrechnung gegen Ansprüche des Vorstandsmitgliedes.

Bonus-Malus System mit Rückforderungsvorbehalt – die konkreten rechtliche Vorgaben sowie Grenzen der Ausgestaltung

Die Gestaltung als Bonus-Malus-System erfüllt die Anforderungen des § 87 Absatz 2 Sätze 2 und 3 AktG in Hinblick auf  Mehrjährigkeit und Langfristigkeit. Die variable Vergütung ist dabei nicht als Abschlagszahlung, sondern als Teil der dem Vorstandsmitglied zustehenden, festgesetzten Vorstandsbezüge anzusehen. Damit fehlt es bei der Auszahlung an einer Entnahme i.S.d. § 89 Abs. 4 AktG und es müssen demnach nicht die Voraussetzungen des Abs. 1 eingehalten werden. Bei dem Modell Bonus-Malus mit Rückforderungsvorbehalt ergibt sich beim Ausscheiden des Vorstandsmitgliedes ein Nachlauf der Vergütung. Daher sollte der Aufsichtsrat eine abschließende Regelung, zu der noch unter dem Vorbehalt der Rückforderung stehenden variablen Vergütungsteile treffen. Bei dieser Entscheidung ist das Aufsichtsratsmitglied nicht völlig frei. Es hat im ersten Schritt eine grobe Prognose über die Zielerreichung zu erfolgen und in einem zweiten Schritt kann dann nach einer Regelung, sowohl für die reguläre als auch für die vorzeitige Beendigung des Anstellungsvertrages, getroffen werden. Eine Abrechnung im Zeitpunkt des Ausscheidens ohne Berücksichtigung des Bonus-Malus-Systems würde dazu führen, dass die Vorstandsmitglieder in den letzten Jahren ihrer Amtszeit ganz überwiegende variable Vergütungskomponenten mit nur kurzfristiger Anreizwirkung erhielten. Für den Abschluss und die Verlängerung von Anstellungsverträgen ist hinsichtlich der darin enthaltenen Vergütungsbestimmungen der Aufsichtsratsplenum zuständig. Konkrete Vergütungsentscheidungen resultierend aus dem Anstellungsvertrag sind ebenfalls vom Aufsichtsratsplenum zu beschließen, soweit es nicht um das Ergebnis einer rechnerischen Ermittlung geht, sondern als Entscheidung basierend auf ihren Ermessensspielraum. Gleiches gilt für die Festlegung der Zielvereinbarung. Die Ziele für eine variable Vergütungskomponente können vorab im Anstellungsvertrag oder in einer separaten Vereinbarung separat vertraglich geregelt werden. Dabei kann die Festlegung der Zielvereinbarung, als Vorschlag, also rechtlich unverbindlich,  allein vom Aufsichtsratsvorsitzenden getroffen werden. Die Zielvereinbarung ist aber erst mit Beschluss des Aufsichtsratsplenums am Ende des Geschäftsjahres rechtlich verbindlich. Erst dann entsteht der Anspruch des Vorstandsmitglieds auf Auszahlung. Darauf sollte das Vorstandsmitglied hingewiesen werden um eventuelle Schadensersatzansprüche zu vermeiden. Eine von einem Aufsichtsratsausschuss getroffener Beschluss über eine Vergütungsentscheidung ist wegen des Delegationsverbotes nach § 107 Abs.3 Satz 3 AktG nichtig. Der Verstoß gegen das Delegationsverbot begründet für die Aufsichtsratsmitglieder eine Schadensersatzpflicht gegenüber der Gesellschaft. Allerdings kann es aufgrund einer zulässigen nachträglichen Genehmigung an einem ersatzfähigen Schaden der Gesellschaft fehlen.

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Oliver Krautscheid

Vorstandshaftung – Prüfungspflichten des Aufsichtsrates

Frankfurt am Main, den 10.05.2014 von Oliver Krautscheid


Der Aufsichtsrat hat bei der Frage der Vorstandshaftung gemäß §§ 111 Abs.1, 112 AktG neben personellen und organisatorischen Maßnahmen, auch die Obliegenheit im Namen der Gesellschaft eventuelle Schadensersatzansprüche gegen Mitglieder des Vorstandes nach § 93 Abs.2 Satz 1 AktG durchzuführen. Da die Anforderungen an das Tätigwerden des Aufsichtsrates nicht konkretisiert sind, bedürfen haftungsrelevante Sachverhalte besonderer Aufmerksamkeit, da sonst die Gefahr für den Aufsichtsrat besteht, selbst Schadensersatzansprüche gemäß § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 2 AktG ausgesetzt zu sein. Zur Prüfung, ob Schadensersatzansprüche geltend zu machen sind, gibt es dennoch, aus den Ausführungen des BGH-Urteils (ARAG/ Garmenbeck-Urteil vom 21.4.97 – II ZR 175/95) abgeleitete, konkret in Erwägung zu ziehende Punkte. Danach wird die Beantwortung der Frage, nach der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches, mittels einer zweistufigen Prüfung durchgeführt.

Prüfungsfolge

Auf erster Stufe wird geprüft, ob in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ein Schadenersatzanspruch nach dem AktG besteht und ob dieser hinsichtlich des Prozessrisikos und der Betreibbarkeit der Forderung durchsetzbar ist. Im Rahmen der Prozessrisikoanalyse obliegt dem Aufsichtsrat, neben der diesbezüglichen Darlegungs- und Beweislast, auch den etwaigen Einfluss anderweitiger Behörden- oder Gerichtsentscheidungen zu berücksichtigen. Eine gerichtliche Klagezulassung löst somit eine vertiefte Ermittlungspflicht des Aufsichtsrates aus. Die Feststellung der Betreibbarkeit der Forderung unterliegt derweil praktischen Problemen. Denn die Solvenz eines Vorstandsmitgliedes oder das Eingreifen einer D& O -Versicherung kann der Aufsichtsrat nur schwer beantworten. Es erfolgt in der Hinsicht, eine auf die dem Aufsichtsrat vorliegenden Informationen gestützte Prognosentscheidung.

Auf zweiter Stufe erfolgt dann eine Abwägung, ob nicht ausnahmsweise von einer Anspruchsverfolgung abgesehen wird. Denn der Aufsichtsrat hat die Verpflichtung stets im Unternehmensinteresse zu handeln, sodass in gewissen Konstellationen, wenn Interessen und Belange der Gesellschaft entgegenstehen, ein Unterbleiben der Anspruchsverfolgung geboten sein kann. Die Entscheidung hat der Aufsichtsrat letztendlich im Rahmen einer Gesamtbetrachtung vorzunehmen.

Die Sorgfaltspflichtverletzung

Anhaltspunkte für das Vorliegen von Sorgfaltspflichtverletzungen können sich z.B. aus dem Inhalt der Regelberichte, den mündlichen Erörterungen in der Sitzung, Hinweisen des Wirtschaftsprüfers, Aussagen des Lageberichts, Anmerkungen von Mitarbeitern der Gesellschaft, aber auch aus öffentlich bekannten Tatsachen oder privaten Hinweisen von dritter Seite ergeben.

Maßstab der Beurteilung

In Bezug auf die Ermittlungspflicht ist nicht der Maßstab der StPO anzulegen und ein hinreichender Tatverdacht nach § 203 i.V.m. 170 Abs. 1 StPO zu fordern. Es bedarf lediglich eines sogenannten Anfangsverdachts, d.h. eine gewisse, wenn auch noch geringe Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen eines entsprechenden Pflichtverstoßes. Diese Wahrscheinlichkeit soll bei plausiblen Informationen eines glaubwürdigen Dritten gegeben sein. Vermutungen an sich reichen allerdings nicht aus, es sei denn, dass bereits die als wahr unterstellte Vermutung, geeignet ist, der Gesellschaft gravierende nachteilige Folgen zu zufügen.

Umfang der Ermittlungspflicht

Der konkrete Prüfungsumfang einer Schadensersatzpflicht ist eine Frage des Einzelfalls. Die Beantwortung der Frage hängt insbesondere vom Gewicht des potentiellen Fehlverhaltens und den Folgen für die Gesellschaft ab.

Organisation der Ermittlung

Sollte einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern Schadenersatz begründende Umstände bekannt werden, so ist umgehend der gesamte Aufsichtsrat zu informieren. Darüber hinaus kann sich der Aufsichtsrat zur Ermittlung der Schadensersatz begründenden Umstände eines Aufsichtsratsausschussen, sog. litigation committee bedienen. Bei der Organisation und Koordinierung der Überprüfung etwaiger Schadensersatzansprüche kommen dem Vorsitzenden des Aufsichtsrates eine herausgehobene Funktion zu.

Mittel der Sachverhaltsfeststellung

Seiner Pflicht zur Sachverhaltsfeststellung kann der AR nur gerecht werden, wenn er bezüglich seiner Berichts- und Einsichtsrechten, über ein entsprechendes Informationsniveau verfügt, dass ihm die Beurteilung der Sachlage ermöglicht. Der Vorstand ist daher nicht nur verpflichtet, das Einsichts- und Prüfungsrecht des Aufsichtsrates zu dulden, sondern er muss vielmehr diesem die Durchführung seines Auftrages ermöglichen und erleichtern.

Bei der Wahl des Mittels, also dem wie der Pflichterfüllung, steht dem Aufsichtsrat grundsätzlich ein Ermessen zu. Dieses unterliegt allerdings seiner Verpflichtung stets im Unternehmensinteresse zu handeln. Daher ist die Wahl an dem jeweiligen Verdachtsgrad und den eventuellen Folgen für die Gesellschaft auszurichten.

Zulässiges Mittel kraft Gesetz sind neben der persönlichen Befragung der betroffenen Vorstandsmitglieder, die Berichte des Vorstands an den Aufsichtsrat und die vom Abschlussprüfer der Gesellschaft geprüften Jahresabschlüsse nebst Konzernabschlüssen sowie den dazu gehörigen Berichten des Abschlussprüfers gemäß §§ 316 ff. HGB.

Sofern sich durch die gesetzlich zulässigen Mittel ein konkreter Verdachtsmoment nicht ausschließen lässt, sind weitere Prüfungsmaßnahmen vorzunehmen. Denkbar sind Maßnahmen wie z.B. die persönliche Befragung des Abschlussprüfers oder von Mitarbeitern. Auch die Hinzuziehung (externer) Berater ist denkbar. § 111 Abs. 2 AktG bietet dafür die Rechtsgrundlage. Dies resultiert daraus, dass dem Aufsichtsrat die Möglichkeit gegeben sein muss, sich gerade bei komplexen und unklaren Sachverhalten zur optimalen Erfüllung seiner Aufgabe besonderer Sachverständiger zu bedienen.

Dabei ist eine restriktive und diskrete Vorgehensweise gefragt um die Vertrauensbasis zum Vorstand weitgehend zu erhalten. Diese Maßnahmen verstehen sich als Sonderuntersuchungen, interne Ermittlungen oder auch Internal Investigations genannt. Sie erfordern einen entsprechenden Aufsichtsratsbeschluss.

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Oliver Krautscheid

Organisationspflichten des Vorstands in Bezug auf Compliance Systeme

Frankfurt am Main, den 10.05.2014 von Oliver Krautscheid


Unter Compliance versteht man die Einhaltung aller Gesetze, Verordnungen, Richtlinien, vertraglichen Verpflichtungen und freiwillig eingegangene Selbstverpflichtungen, durch Unternehmen, ihren Organmitgliedern und Mitarbeitern. Für viele Unternehmen stellt sich die Frage, wie Compliance im Allgemeinen sichergestellt und Korruption im speziellen in den Unternehmen wirksam und nachhaltig verhindert werden kann. Compliance ist einer der wichtigsten Bestandteile eine guten Corperate Governance und damit zentrale Aufgabe des Vorstandes als oberste Unternehmensebene. Der Vorstand hat eine umfassende Leitungsfunktion in der Unternehmensführung. Das Handeln eines jeden Vorstandsmitgliedes muss im umfassenden Sinne rechtskonform, sprich compliant sein. Es ist seine Aufgabe ein effizientes Compliance Systeme zu schaffen, um Risiken frühzeitig zu ermitteln und darauf zu achten, dass diese Organisation auf Schadensprävention und Risikokontrolle angelegt ist. Es kommt ihm folglich, die umfängliche Verantwortung der Gewährleistung und Rechtsbefolgung durch das Unternehmen, seine Organmitglieder und Mitarbeiter zu.

Das Urteil des LG München vom 10.12.2013 – 5HK O 1387/10 befasst sich mit dem Gegenstand der Compliance Pflicht, der Organisationsverantwortung des Vorstandes und bezüglich den Sorgfaltsmaßstäben bei Anhaltspunkten für Compliance Verstöße. Grundlage für die Entscheidung waren Mängel in der Compliance Organisation der Siemens AG in Bezug auf schwarze Kassen und Scheinberaterverträge.

Grundlage der Compliance Pflicht ist die Legalitätspflicht des Vorstands. Im Rahmen seiner Legalitätspflicht hat ein Vorstandsmitglied dafür Sorge zu tragen, dass das Unternehmen so organisiert und beaufsichtigt wird, dass keine Gesetzesverstöße wie Schmiergeldzahlungen an Amtsträger eines ausländischen Staates oder an ausländische Privatpersonen erfolgen. Jeder Rechtsverstoß im Außenverhältnis stellt sogleich eine Pflichtverletzung des Vorstands im Innenverhältnis dar. Davon erfasst sind eben auch ausländische Rechtsvorschriften. Allerdings folgt diese Verpflichtung nicht aus der Legalitätspflicht, wenn diese nicht innerstaatlich unmittelbar anwendbar sind, sondern in dem Fall aus der allgemeinen Sorgfaltspflicht des Vorstandes, die Interessen der Gesellschaft zu wahren und Schaden von ihr fernzuhalten.

Die Organisationsverantwortung des Vorstandes resultiert aus der Leitungsverantwortung gemäß § 76 Abs.1 AktG verbunden mit der Legalitätspflicht. Danach hat der Vorstand die Verantwortung Gesetzesverletzungen zu verhindern und regelwidriges Verhalten aufzudecken bzw. zu ahnden. Dieser Organisationspflicht genügt der Vorstand grundsätzlich nur wenn er eine auf Schadensprävention und Risikokontrolle angelegte Compliance Organisation einrichtet. Bei der Ausgestaltung kommt ihm ein weites Ermessen zu.

In Bezug auf Sorgfaltsmaßstäbe bei Anhaltspunkten für Compliance- Verstöße bzw. Kenntnis von tatsächlichen Verstößen gibt es klare Leitlinien. Der Vorstand hat zunächst die Pflicht geeignete Maßnahmen zur Aufklärung und Untersuchung des Sachverhalts, sowie zur Einstellung etwaiger Verstoße zu ergreifen. Bei Bestätigung des Verdachts ist der Vorstand zur Ahndung der betroffenen Mitarbeiter verpflichtet. Dann hat er kein Entschließungsermessen, also bezüglich des ob des Einschreitens. Hinsichtlich des wie, kommt ihm unter Beachtung seiner Verpflichtung auf das Unternehmenswohl ein Ermessensspielraum zu. Inhalt und Intensität richten sich dabei nach dem Ausmaß der Rechtsverletzung und den damit verbundenen Risiken für das Unternehmen.

Mit dem Prinzip der Gesamtverantwortung des Vorstandes, welches sich aus dem Bereich der Geschäftsleitungsaufgabe gemäß § 76 Abs. 1 AktG ergibt, haben sich Vorstandsmitglieder auch der Rechtmäßigkeit des Handelns ihrer Vorstandskollegen zu versichern. Für Defizite in diesem Bereich haftet jedes Vorstandsmitglied.

Eine Delegation, der mit der Schaffung eines Compliance System stehenden Aufgaben, an ein ressortverantwortliches Vorstandsmitglied oder auf eine nachgelagerte Unternehmensebene, ist soweit der Geschäftsleitungsbereich betroffen ist, ausgeschlossen. Vorbereitung und Ausführung, der vom Gesamtvorstand zu treffenden Entscheidungen bzw. Kontrollhandlungen, können im Rahmen der Ressortverteilung auf ein einzelnes Vorstandsmitglied übertragen werden. Der Gesamtvorstand ist dann dennoch für die Überwachung verantwortlich. Gleiches gilt wenn das Vorstandsmitglied sich bezüglich der delegationsfähigen Ausarbeitung von Entscheidungsvorschlägen einer nachgelagerten Unternehmensebene bedient. Es hat dann neben der reinen Überwachungstätigkeit auch die Pflicht die Vorschläge im Einzelnen zu überprüfen.

Für die Schaffung von effektiven Kontroll-, Berichts- und Eskalationsmechanismen ist sicherzustellen, dass die Berichtserstattung bis auf die Ebene des Gesamtvorstandes erfolgt. Denn nur bei Kenntnis ist der Gesamtvorstand in der Lage entsprechend zu agieren. Dazu sind anlassbezogene und regelmäßig quartalweise Berichte notwendig. Denn fehlende Berichtswege stellen bereits eine Pflichtverletzung des Gesamtvorstandes dar.

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Oliver Krautscheid

Pflicht zur Erstellung eines Abhängigkeitsberichts bei faktischer Handlungsmehrheit trotz fehlender Mehrheitsbeteiligung

Frankfurt am Main, den 12.04.2014 von Oliver Krautscheid


Der Abhängigkeitsbericht ist ein Bericht des Vorstands einer abhängigen Gesellschaft über die Beziehungen mit dem herrschenden Unternehmen oder einem mit ihm verbundenden Unternehmen nach §§ 312 ff. AktG.

Die Berichtspflicht obliegt einer Aktiengesellschaft, die von einem anderen Unternehmen abhängig ist und zwischen denen kein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag besteht.

Der Abhängigkeitsbericht ist ein Kontrollinstrument zum Schutz des Besitzstandes von Minderheitsaktionären sowie dem Schutz von Gläubigerinteressen von abhängigen Gesellschaften, aber er dient auch der Selbstkontrolle des Vorstandes der abhängigen Gesellschaft, welcher über sich selbst Rechenschaft über die Erfüllung seiner organschaftlichen Pflichten zum Schutz der abhängigen Gesellschaft ablegen soll. Erforderlich ist er, da der Gesetzgeber gemäß § 311 Abs. 1 AktG die Ausübung eines beherrschenden Einflusses gegenüber dem abhängigen Unternehmen nicht ausschließt. Der Gesetzgeber verpflichtet jedoch das herrschende Unternehmen, die dem abhängigen Unternehmen entstandenen Nachteile auszugleichen.

Voraussetzungen für die Berichtspflicht ist, dass das Unternehmen den Abhängigkeitstatbestand gemäß § 17 Abs.1 AktG erfüllt, das Unternehmen als AG oder KGaA geführt wird und der Unternehmenssitz im Inland liegt.

Beherrschender Einfluss wird bei einer mehrheitlichen Beteiligung von mehr als 50 % widerlegbar vermutet. Darüber hinaus kann eine Minderheitsbeteiligung beherrschenden Einfluss vermitteln, wenn die Beteiligung in der Hauptversammlung unter 50 % liegt und weitere Umstände tatsächlicher oder rechtlicher Art eine Abhängigkeit im Sinne von § 17 Abs.1 AktG begründen. Dies geht aus der BGH Entscheidung vom 15.12.2011; Az. I ZR 12/11 hervor, so dass ein beherrschender Einfluss trotz fehlender Mehrheitsbeteiligung vorliegen kann, wenn die abstrakte Möglichkeit einer beständigen und umfassenden gesellschaftsrechtlich vermittelten Einflussnahme besteht.

Dies ist der Fall, wenn an der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft lediglich 50 % des Aktionärkreises tatsächlich teilnimmt und somit die weit unter 50 % liegende Beteiligung eines Minderheitsaktionärs ausreicht, um allein für einen längeren Zeitraum Beschlüsse mit einfacher Mehrheit durchzusetzen. Die faktische Hauptversammlungsmehrheit liegt sodann bei einem Unternehmeraktionär, der mit einer Sperrminorität von beispielsweise 28 % tatsächlich nur eine Minderheitsbeteiligung aufweist.

Sollte der Minderheitsbeteiligte seine faktische Handlungsmehrheit verlieren, so ist auch durch personelle Verflechtungen mit Aufsichtsratsmitgliedern an eine beherrschende Stellung zu denken. Diese allein reichen für die Begründung der Abhängigkeit jedoch nicht aus, sondern verstärken lediglich die bestehende Position als Minderheitsgesellschaft.

Die Abhängigkeit der AG von dem Minderheitsgesellschafter kann jedoch durch die Unterstützung Dritter im Aufsichtsrat unter der Voraussetzung begründet werden, dass die Mitwirkung Dritter abgesichert ist. Die Unterstützung des Dritten darf nicht zufällig auftreten, sondern muss auf ausreichend sicherer Grundlage von vornherein und beständig gesichert sein. Eine derartige Absicherung kann auf vertraglicher Grundlage z.B. belegt durch das tatsächliche Verhalten des betroffenen Mitglieds in der Vergangenheit, beruhen.

In der Vergangenheit unterlassene Abhängigkeitsberichte sind nachzuholen. Aktionäre und Gläubiger sind berechtigt, die Erstellung eines Abhängigkeitsberichtes zwangsweise durchzusetzen, sofern sie ein rechtliches Interesse vorweisen können. Ein solches besteht jedenfalls bis zum Ablauf der fünfjährigen Verjährungsfrist für Schadensersatzansprüche aus §§ 317, 318 AktG. Die nachträglichen Abhängigkeitsberichten können für die Durchsetzung von Ansprüchen nach §§ 317, 318, 93 AktG dienlich sein.

Außenstehende Aktionäre und Gläubiger der abhängigen Gesellschaft können allerdings weder die Herausgabe noch die Einsicht in den Abhängigkeitsbericht verlangen. Der Abhängigkeitsbericht ist vertraulich. Dieser Bericht ist lediglich für den Abschlussprüfer (§ 313 AktG) und den Aufsichtsrat (§ 314 Abs.1 S.1 AkG) bestimmt. Nur die Schlusserklärung des Vorstandes gemäß § 312 Abs.3 AktG wird veröffentlicht. Der Aufsichtsrat muss den Abhängigkeitsbericht eingehend prüfen und in der Hauptversammlung über das Ergebnis Bericht erstatten und dort auch den Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers aufnehmen bzw. dessen Versagung mitteilen (§ 314 Abs.2 S.3 AktG). Bestehen Einwendungen so verbleibt jedem Aktionär die Möglichkeit eine Sonderprüfung zu beantragen (§315 AktG). Durch dieses Vorgehen erhält jeder Aktionär auf Verlangen eine Abschrift des Sonderprüfungsberichts.

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Oliver Krautscheid
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