Vergleiche über Organhaftungs-ansprüche
Frankfurt am Main, den 11.10.2015 von Oliver Krautscheid
Der Vergleich ist eine Ausprägung der Vertragsfreiheit, infolgedessen er der privatautonomen Verwendung und Ausgestaltung offen steht. Das Aktiengesetz regelt den Vergleich häufiger als das Bürgerliche Recht mit § 779 BGB und schränkt ihn gewissermaßen ein.
Gemäß § 93 Absatz 4 Satz 3 AktG kann sich die Gesellschaft erst drei Jahre nach Entstehung des Anspruchs und auch nur wenn die Voraussetzungen dafür vorliegen, über Ersatzansprüche gegen Vorstandsmitglieder vergleichen. Dies gilt auch für Ersatzansprüche gegen Aufsichtsratsmitglieder.
Die Ursprungsnorm für den Vergleich bildete Art. 213d ADHGB, der durch die Aktienrechtsnovelle von 1884 ins Gesetz aufgenommen wurde. Er enthielt lediglich eine Vergleichsbeschränkung für Gründungsansprüche der Gesellschaft. Hintergrund war die Vermeidung von Missbräuchen, indem sich die Gründer eine Haftungsbefreiung für ihre Geschäftstätigkeit erließen. Vorgesehen war ein Widerspruchsrecht, welches bei einer Gesellschafterminderheit von 20% des Grundkapitals bestand. Mit diesem konnte die Verfolgung des Anspruchs verlangt werden. Zudem war eine drei Jahres- Frist vorgesehen. Vergleichsvereinbarungen sollten damit solange aufgeschoben werden, bis nach allgemeiner Lebenserfahrung der beherrschende Einfluss der Gründer nachgelassen hat. Die Sperrfrist wurde 1897 auf fünf Jahre heraufgesetzt und 1965 wieder auf drei Jahre verkürzt. Mit dem Aktiengesetz von 1937 wurden die Vergleichsbeschränkungen auf alle Organhaftungsansprüche ausgedehnt. 1965 hat der Reformgesetzgeber das Quorum für den Widerspruch einer Gesellschaftsminderheit von 20 auf 10 % gesenkt. Damit sollte es der Minderheit erleichtert werden, die Ansprüche der Gesellschaft gegen das Vorstandsmitglied geltend zu machen. Daraus folgt aber auch, dass ein Widerspruch einer Minderheit, die darunter liegt, wirkungslos bleibt.
Vorbeugend der Gefahr einer kollegialen Verschonung einzelner Vorstandsmitglieder, ist die Zustimmung der Hauptversammlung Voraussetzung für den Vergleich. Erforderlich ist ein formeller Hauptversammlungsbeschluss mit einfacher Stimmenmehrheit gemäß § 133 AktG, sofern die Satzung keine anderweitige Regelung trifft. Betroffene Vorstandsmitglieder unterliegen bei der Abstimmung einem Stimmrechtsverbot gemäß § 16 Absatz 1 Satz 1 AktG.
Der Aufsichtsrat ist gemäß § 112 AktG für die Verhandlung eines Vergleichs zuständig. Die Entscheidung zu einem Vergleich ist als Kompromiss zu einer Inanspruchnahme in voller Höhe zulässig. Die Aufsichtsratsentscheidung diesbezüglich genießt den Schutz der „Business Judgement Rule“ des § 116 Satz 1 in Verbindung mit § 93 Absatz 1 Satz 2 AktG. Der Schutz entfällt, wenn Aufsichtsratsmitglieder sich bei der Entscheidung in einem Interessenkonflikt befinden, weil sie durch Abschluss eines Vergleichs, einer eigenen Haftung wegen Übernahmeverschulden entgehen wollen.
Der Aufsichtsratsentscheidung muss zwingen eine sorgfältige Entscheidungsvorbereitung zugrunde liegen. Dies ist Grundvoraussetzung für den Schutz der Business Judgement Rule. Dazu gehört beispielsweise die zuverlässige Beschaffung von Informationen. Blindes Vertrauen ist schädlich. Beispielsweise in Bezug auf die Vermögensverhältnisse des betroffenen Vorstandsmitglieds, wäre eine eidesstattliche Versicherung einzufordern.
Der wesentliche Inhalt des Vertrags ist bekanntzumachen, da die Hauptversammlung gemäß § 93 Absatz 4 Satz 3 AktG über die Vergleichsvereinbarung beschließen soll, § 124 Absatz 2 Satz 2 AktG. Dabei muss den Aktionären lediglich, die für den Vergleich kennzeichnenden und kritischen Punkte erkennbar gemacht werden. Weitergehende Informationspflichten gibt es nicht und diese sind auch nicht im Wege eine Gesamtanalogie zu begründen.
Der Hauptversammlungsbeschluss über die Zustimmung zum Vergleich kann mit der Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage angegriffen werden.
Festzuhalten bleibt weiter, dass die Gesellschaft grundsätzlich erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs die Möglichkeit hat, sich über ihn zu vergleichen. Wie bereits oben erwähnt, soll die Regelung die Gesellschaft davor schützen voreilig, also vor Bekanntwerden des tatsächlichen Schadensausmaßes, über ihren Anspruch verfügen. Die Frist beginnt erst mit Eintritt des Schadens dem Grunde nach. Nach überwiegender Auffassung ist ein vor Ablauf der Sperrfrist geschlossener Vertrag auch dann unwirksam, wenn er unter dem Vorbehalt der Zustimmung der Hauptversammlung steht und deren Zustimmung erst nach Ablauf der Frist erfolgt. Möglich und zulässig sind allenfalls unverbindliche Vergleichsgespräche. Diesbezüglich gibt es eine Auffassung die vertritt, dass eine rasche Streitbeilegung auch im Interesse der Gesellschaft liegen kann und daher ein vorheriger Vergleich möglich sein sollte. Der Gesetzgeber ist dieser Auffassung nicht gefolgt und hat die Sperrfrist nicht gestrichen.
Unternehmen versuchen durch ausgeklügelte Tricks sich dem Anwendungsbereich des § 93 Absatz 4 Satz 3 AktG zu entziehen. Wird der Schadensersatzanspruch einem Dritten abgetreten, so gilt für diesen das Vergleichsverbot nicht. Es ist umstritten, ob diese Normvermeidungsstrategie zulässig ist oder eine unzulässige Gesetzesumgehung darstellt. Erhält die Gesellschaft eine vollwertige Gegenleistung wird man von der Zulässigkeit ausgehen können. Die Gesellschaft stünde in diesem Fall sogar besser da, als wenn die den Anspruch selbst gegen das Organmitglied durchsetzen müsste.
Von § 93 Absatz 4 Satz 3 AktG werden sowohl der außerordentliche Vergleich, als auch der Prozessvergleich, der Anwaltsvergleich und der Schiedsvergleich erfasst. Eine etwaige Ersatzpflicht gegenüber den Gläubigern wird durch den Vergleich nicht aufgehoben, sofern diese von der Gesellschaft keine Befriedigung erlangen. Dem Vergleich kommt insofern nur eine relative Wirkung zu.
Vergleiche über Einlage- und Drittansprüche
Frankfurt am Main, den 11.10.2015 von Oliver Krautscheid
Vergleiche bilden ein übliches und regelmäßig sinnvolles Mittel der Streitbeilegung. Im Folgenden geht es um den Vergleich über Einlageansprüche sowie Drittansprüche.
Vergleich über Einlageansprüche
Aktionäre können gemäß § 66 Absatz 1 Satz 1 AktG von ihren Leistungspflichten nach den §§ 54 und 56 AktG nicht befreit werden. In der Praxis stellt sich schon lange die Frage, ob es für dieses Erlass- bzw. Vergleichsverbot Ausnahmen gibt.
Schon das Reichsgericht hat in seiner Entscheidung im Jahr 1914 entschieden, dass ein Erlass der Stammeinlage in Form eines Vergleichs unzulässig ist, sofern nicht der Sache, sondern nur der Form nach ein Vergleich vorliege. Dagegen sei ein ernsthafter Vergleich zulässig. Diese Rechtsprechung entwickelte sich weiter. 2011 konkretisierte der BGH, dass ein Vergleich über unter § 66 Absatz 1 AktG fallende Ansprüche dann zulässig ist, wenn er wegen tatsächlicher oder rechtlicher Ungewissheit über den Bestand oder Umfang des Anspruchs geschlossen wird und sich dahinter nicht nur eine Befreiung in der Form eines Vergleichs versteckt. Objektiv betrachtet kann durch den Abschluss eines Vergleichs eine Befreiung des Aktionärs von seinen Leistungspflichten eintreten. Wenn aber der Umfang und die Existenz des Anspruchs ungewiss sind, stehe eine Befreiung aber gerade nicht fest. Grundsätzlich sei aber ein Vergleich, durch den die Ungewissheit darüber, was der Gesetzeslage entspricht, durch gegenseitiges Nachgeben beseitigt werde, trotz des Widerspruchs zum zwingenden Recht wirksam, wenn der Vergleichsinhalt den Bereich nicht verlasse, der bei objektiver Betrachtung ernstlich zweifelhaft sei. Die Beurteilung dessen, obliegt in erster Linie dem Tatrichter.
Dem BGH zufolge ist ein Vergleich über Einlage- oder Differenzhaftungsansprüche gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft und damit auch gegenüber dem Insolvenzverwalter wirksam. Begründet wird dies mit dem Schutzzweck der Norm. Ein kollusives Zusammenwirken von Organen und Aktionären zum Nachteil der Gesellschaftsgläubiger sei im Rahmen des § 66 Absatz 1 AktG nicht zu besorgen, weil ein Vergleich von vorneherein nur bei Ungewissheit über Bestehen oder Umfang der Einlageschuld in Betracht komme.
Vergleich über Drittansprüche
Prinzipiell ist ein Vergleich der Gesellschaft über Drittansprüche zulässig. Das Aktienrecht kennt nämlich kein generelles Vergleichsverbot, sondern weist nur verstreute Einzelvorschriften über Vergleichsbeschränkungen für bestimmte Arten von Ansprüchen auf. Da es keine Beschränkung für Drittansprüche gibt, kann über diese frei verfügt werden. Die Dispositionsbefugnis hat dabei der Vorstand inne. Zu fokussieren sind daher die Sorgfaltsanforderungen an Vorstandsmitglieder beim Abschluss eines konkreten Einzelvergleichs.
Allgemein betrachtet obliegt den Vorstandsmitgliedern die treuhänderische Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen. Das ihnen durch die Aktiengesellschaft anvertraute vermögen, haben sie sorgfältig zu verwalten. In diesem Zusammenhang spricht man strafrechtlich von Vermögensbetreuungspflicht und zivilrechtlich von einer organschaftlichen Vermögensverantwortung. Verlangt wird jedenfalls ein strukturiertes Vorgehen bei der Vergleichsvorbereitung.
Die Vorstandsmitglieder müssen die Nichteinigungsalternative analysieren und bewerten sowie Vorteile einer gütlichen Einigung analysieren. Schließlich müssen beide Handlungsoptionen gegenübergestellt werden. Dieser Abwägungsvorgang sollte sorgfältig und nachvollziehbar dokumentiert werden.
Vorstandsmitglieder dürfen nicht grundlos auf Ansprüche der Gesellschaft verzichten. Es gilt insofern das Verbot der Verschwendung von Gesellschaftsvermögen.
Verletzten Vorstandsmitglieder ihre Sorgfaltspflicht, sind sie zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet. In diesem Zusammenhang ist auch die Frage von Interesse, ob Vorstandsmitgliedern bei und ggfs. unter welchen Voraussetzungen beim Abschluss eines Vergleichs, die Privilegierung der Business Judgement Rule zu Gute kommt. Dazu müsste es sich beim Abschluss eines Vergleichs zunächst um eine unternehmerische Entscheidung handeln. Abschließend sind die Voraussetzungen einer unternehmerischen Entscheidung noch nicht geklärt. Aus den Gesetzesmaterialien zu § 93 Absatz 1 Satz 2 AktG lässt sich jedenfalls entnehmen, dass sie infolge ihrer Zukunftsbezogenheit, durch Prognosen und nicht justiziable Einschätzung geprägt sind. Bei der Entscheidung über den Vergleich handelt es sich um eine Entscheidung unter Unsicherheit und sie hat auch prognostische Elemente, da sie auf einer Einschätzung aus Klageaussichten und die voraussichtliche Entscheidung eines Gerichts oder Schiedsgerichts aufbaut. Diese Entscheidung ist folglich als unternehmerische Entscheidung einzustufen und als solche muss sie weiter auf Grundlage angemessener Informationen vorgenommen worden sein.
Auch Voraussetzung für den Schutz der Business Judgement Rule ist, dass das Vorstandsmitglied zum Wohle der Gesellschaft handelt. Grundsätzlich unterliegen unternehmerische Entscheidungen nur einer Evidenzkontrolle. Der weite Ermessensspielraum gilt es dann als überschritten, wenn eine gänzlich unvertretbare Entscheidung vorliegt. Wann dies der Fall sein soll, lässt sich nur anhand einer Gesamtwürdigung unter Einziehung aller Umstände beurteilen.
Bei einem Vergleich über Drittansprüche bedarf es keiner Zustimmung der Hauptversammlung. Dies gilt unabhängig vom Vergleichsvolumen. Der Aufsichtsrat hat immerhin im Rahmen des § 111 Absatz 4 Satz 2 AktG die Möglichkeit, die Entscheidung über den Vergleich einem vorab oder ad hoc Zustimmungsvorbehalt zu unterwerfen.
Aufsichtsrat und Beratung der AG
Frankfurt am Main, den 11.10.2015 von Oliver Krautscheid
Wollen Aufsichtsratsmitglieder die Aktiengesellschaft beraten, benötigen sie einen Beratervertrag. Ein solches unterliegt zur Vermeidung sachwidriger Beeinflussung des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds durch nicht gerechtfertigte Sonderzuwendungen seitens des Vorstands, der Zustimmungspflicht des Aufsichtsrates. Diese muss vor Abschluss des Beratervertrages eingeholt werden.
In der Entscheidung des OLG Frankfurt am Main vom 21.9.2005 (- 1 U 14/05) setzte sich mit der Forderung des Insolvenzverwalters einer AG gegen eine GmbH, deren Aufsichtsratsvorsitzenden 50 % der insolventen AG gehalten hat, auseinander. Der Insolvenzverwalter forderte die Rückzahlung der Honorarzahlung i. H. v. 126000 € aufgrund der Unwirksamkeit des zugrundeliegenden Beratungsvertrages wegen fehlender Zustimmung. Die Klage des Insolvenzverwalters hatte Erfolg.
Die Entscheidung gibt Aufschluss über den Anwendungsbereich des § 114 AktG sowie die Rechtsfolgen der Nichterteilung einer solchen erforderlichen vorherigen Zustimmung.
Anwendungsbereich des § 114 AktG
Wie sich aus dem Wortlaut des § 114 AktG ergibt, ist die Vorschrift grundsätzlich nur auf Aktiengesellschaften anwendbar. Die Norm ist darüber hinaus aber auch auf mitbestimmte GmbHs sowie solche, deren Satzung die Bildung eines Aufsichtsrats vorsehen anwendbar. Im Genossenschaftsrecht wird die Norm analog angewendet.
§ 114 AktG ist von § 113 AktG abzugrenzen, der die Kompetenz zur Festsetzung der Vergütung des Aufsichtsrates den Aktionären zuweist, um zu vermeiden, dass der Vorstand über die Vergütung des Aufsichtsrates zu entscheiden hat.
Eine Ansicht in der Literatur vertritt die Abgrenzung hat nach der Intensität der vom Aufsichtsrat zu entfaltenden Beratungstätigkeit zu erfolgen.
Der BGH vertritt dagegen, dass auf die Art des betroffenen Fachgebietes abzustellen ist. Dabei kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob die geforderte Beratung einen Bereich betrifft dessen Beherrschung über das Maß dessen hinausgeht, was üblicherweise von einem Aufsichtsrat erwartet werden kann. Jedes Aufsichtsratsmitglied ist bereits aufgrund seiner Organstellung verpflichtet besondere Fachkenntnisse dem Unternehmen gegenüber unentgeltlich zu erbringen. Die Abgrenzung erfolgt daher dadurch, dass zu Fragen ist, ob die geforderte Beratung über allgemeine grundsätzliche Fragen der Unternehmenspolitik hinausgeht.
Voraussetzungen des Beratervertrages
Über diese zuvor genannte Abgrenzungsproblematik hinaus ist auch die Frage von Bedeutung, wie ein Beratervertrag gestaltet sein muss, damit er vom Aufsichtsrat auf seine gesetzliche Zulässigkeit und Angemessenheit überprüft und genehmigt werden kann.
Voraussetzung ist, zunächst, dass der Beratervertrag eine konkrete Beschreibung der Beratungsleistung enthält. Nun so, kann der Aufsichtsrat beurteilen, ob die Beratungsleistung über die allgemeine Beratungspflicht hinausgeht. Ein allgemein gehaltener Rahmenvertrag genügt nicht diesem Erfordernis.
Darüber hinaus muss der Vertrag konkret die dem Aufsichtsratsmitglied für seine Beratungsleistung zustehende Vergütung konkret beziffert werden. Dem Aufsichtsrat wird dadurch ermöglicht zu beurteilen, ob das Äquivalent zwischen Leistung und Gegenleistung gewahrt wird.
Ob lediglich mündlich geschlossene Beraterverträge den genannten Anforderungen genügen wird sowohl im Grundsatzurteil aus dem Jahr 1994 als auch dem OLG Frankfurt bezweifelt.
Form des Aufsichtsratsbeschlusses
Kommt der Aufsichtsrat zu dem Entschluss seine Zustimmung für den Beratervertrag zu erteilen, so ist dies grundsätzlich ausdrücklich durch einen Beschluss festzuhalten. Der wesentliche Inhalt des Vertrages, namentlich die Art der Tätigkeit des Beraters und die Höhe seiner Vergütung müssen dabei zum Inhalt der Beschlussfassung gemacht werden. Eine mündliche oder konkludente Billigung ist unzulässig.
Rechtsfolgen einer Nichterteilung der Genehmigung
Ist der Beratervertrag nichtig, hat die AG einen Anspruch auf Rückgewähr der Honorarzahlung aus Bereicherungsrecht. Vorstandsmitglieder haften nach § 93 Abs. 3 Nr. 7 AktG gegenüber der Gesellschaft für die Geltendmachung dieser Forderung. Das betroffene Aufsichtsratsmitglied kann von der Aktiengesellschaft keine Freistellung von der Verbindlichkeit wegen Nichterteilung der Zustimmung fordern. Eine solche Ansicht würde dem Schutzzweck des § 114 Abs. 2 Satz 1 AktG zuwiderlaufen.
Prüfung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat
Frankfurt am Main, den 10.10.2015 von Oliver Krautscheid
Die Prüfung des Jahresabschlusses ist eine gesetzliche Pflicht des Aufsichtsrates gemäß § 171 Abs. 1 Satz 1 AktG. Diese Pflicht stellt hohe Anforderungen an jedes Aufsichtsratsmitglied. Die Prüfungspflicht ist nicht an den Prüfungsausschuss delegierbar. Der Aufsichtsrat muss sich selbst davon überzeugen, dass der Vorstand bei der Erstellung der Jahresabschlüsse die Gesetze und die ergänzenden Satzungsbestimmungen eingehalten sowie die Zweckmäßigkeit beachtet hat. Wird die Prüfungs- und Berichterstattungspflicht missachtet drohen als Rechtsfolgen, die Nichtigkeit des Jahresabschlusses und des darauf basierenden Ausschüttungsvorschlags und auch die persönliche Schadensersatzpflicht des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds wegen Pflichtverletzung. Wie jedes Aufsichtsratsmitglied diese Pflicht effizient und sachgerecht erfüllen kann, ist Gegenstand dieses Berichts.
Die Prüfung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat ist eine vorbereitende Maßnahme für den Beschluss über die Billigung des Abschlusses. Ziel der Prüfung ist es, die Recht- und Zweckmäßigkeit der erhaltenden Unterlagen zu beurteilen und über das abschließende Urteil der Hauptversammlung zu berichten.
Die unterschiedlichen Kenntnisse und Fähigkeiten der einzelnen Aufsichtsratsmitglieder können durch die Bildung eines Prüfungsausschusses gemäß § 107 Abs. 3 Satz 2 AktG effizient genutzt werden. Eine vollständige Übertragung der Prüfungsaufgabe an den Prüfungsausschuss ist aufgrund der Pflicht zur persönlichen Aufgabenerfüllung ausgeschlossen. Dennoch können vorbereitende Aufgaben delegiert werden. Über die Tätigkeit und die Ergebnisse der delegierten Aufgaben müssen alle Aufsichtsratsmitglieder informiert werden, damit diese ein abschließendes Urteil fällen können.
Neben der erforderlichen Fachkenntnis zu Prüfung des Abschussberichtes ist das Zeitmanagement bei der Prüfung von erheblicher Bedeutung. Die Unterlagen sollten eine angemessene Zeit vor der Sitzung vorliegen. Es empfiehlt sich bereits bei der Abstimmung der Sitzungstermine, die Termine zur Vorlage der Unterlagen mit dem Vorstand und dem Abschlussprüfer verbindlich festzuhalten. Damit der Aufsichtsrat ein umfassendes Bild von der Qualität des vom Vorstand erstellten Abschlusses bekommt empfiehlt sich hinsichtlich der Vorlagereihenfolge, dass der Abschluss dem Aufsichtsrat vor Prüfung durch den Abschlussprüfer vorgelegt wird.
Bei der praktischen Jahresabschlussprüfung empfiehlt es sich zunächst, dass der Aufsichtsrat sich einen groben Überblick über die verfügbaren Unterlagen und deren Umfang verschafft. Dabei sollten Prüfungsschwerpunkte nach Kenntnisse verteilt werden. Die Intensität der Prüfung durch den Aufsichtsrat entspricht nicht der nach § 317 HGB. Dennoch müssen die notwendigen Maßnahmen ergriffen werden, um den Jahres- und Konzernabschluss nach der Prüfung zu beurteilen. Der Aufsichtsrat ist verpflichtet, den Abschluss unter Zugrundelegung aller ihm bekannten Informationen auf Plausibilität hin zu untersuchen, ihn eine betriebswirtschaftliche Analyse zu unterziehen und das vermittelte Unternehmensbild zu würdigen.
Im Rahmen eines offenen Dialogs mit dem Vorstand sind sodann insbesondere Fragen der Zweckmäßigkeit des Abschlusses, des Lageberichts und des Gewinnverwendungsbeschlusses zu diskutieren. Dabei sollte der Aufsichtsrat das Vieraugenprinzip sicherstellen. Neben dem Studium der Unterlagen kann der Aufsichtsrat auch sein umfangreiches Einsichts- und Prüfungsrecht sowie die Berichterstattung gemäß § 90 Abs. 3 AktG geltend machen.
Eine Einbindung des Abschlussprüfers wird zur Vorbereitung der eigenen Prüfungstätigkeit des Aufsichtsrates empfohlen, da dieser besondere Unternehmenskenntnisse hat.
Bei dem abschließenden Gesamturteil des Aufsichtsrats bei der Berichterstattung an die Hauptversammlung, wird entweder die Billigung erklärt oder Erläuterungen zu den Einwendungen dargelegt. Ein Beschluss des Aufsichtsrats über die Abschlüsse ist notwendig.
Information des Aufsichtsrats
Frankfurt am Main, den 11.09.2015 von Oliver Krautscheid
Das Urteil des OLG Frankfurt vom 1.10.2013- 5 U 214/12 könnte die Aufsichtsrats- und Beratungsfunktion aushöhlen. Das Gericht stellte zutreffend fest, dass nur eindeutige und schwerwiegende Verstöße gegen Gesetz oder Satzung eine Anfechtung des Entlastungsbeschlusses rechtfertigen. Problematisch ist allerdings, dass es die Voraussetzungen für einen eindeutigen Verstoß nicht definiert. Vielmehr vertritt es, dass wenn weder das Gesetz noch die Satzung eindeutige Bestimmungen enthielten, auch keine eindeutigen Gesetzes- oder Satzungsverstöße vorlägen. Das heißt, dass Gericht stellt einzig und allein darauf ab, das der Wortlaut einer Norm verletzt wurde. Sinn und Zweck der Regelung, zu deren Ermittlung die Norm auszulegen ist, wird außer Acht gelassen. Die Ermittlung, ob ein Verstoß schwerwiegend ist, beurteilt sich nach einer wertenden Betrachtung. Bagatellverstöße sollen jedenfalls nicht zur Anfechtbarkeit des Entlastungsbeschlusses führen.
Fraglich ist, ob die vom Vorstand und Aufsichtsrat abzugebenden Entsprechungserklärung des § 161 AktG zur Anfechtbarkeit des Entlastungsbeschlusses führt, wenn die Unrichtigkeit einen wesentlichen Punkt betrifft und die Organmitglieder die Unrichtigkeit kannten oder kennen mussten.
Die Berichtspflicht des Vorstandes gegenüber dem Aufsichtsrat ergeben sich aus § 90 Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 und 4 AktG sowie aus § 90 Absatz 1 Satz 3 AktG. Nach § 90 Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 AktG hat der Vorstand dem Aufsichtsrat über die beabsichtigte Geschäftspolitik und andere grundsätzliche Fragen der Unternehmensplanung zu berichten. Der Zeitpunkt der Berichtserstattung diesbezüglich ist einmal jährlich zu erfüllen, es sei denn es ergeben sich Änderungen der Lage oder neue Fragen, welche eine unverzügliche Berichtserstattung gebieten. Ob dies der Fall ist, entscheidet der Vorstand nach pflichtgemäßem Ermessen.
Die Berichtspflicht nach § 90 Absatz 1 Satz 1 Nr. 4 AktG besteht, wenn es um ein Geschäft geht, bei dem die Rentabilität oder Liquidität der Gesellschaft von erheblicher Bedeutung sein könnte. Diese Berichtspflichten sind möglichst rechtzeitig dem Aufsichtsrat zur Verfügung zu stellen und zwar so dass dieser Gelegenheit hat zu ihnen Stellung zu nehmen.
Kommt der Vorstand seiner Pflicht nur unzureichend oder viel zu spät nach wird das Recht und die Pflicht des Aufsichtsrates, den Vorstand bei der Entscheidungsfindung zu beraten, abgeschnitten. Eine ordnungsgemäße Meinungsbildung und Entscheidungsfindung wird somit verhindert.
Fraglich ist weiter, ob das Zurückhalten von entscheidungserheblichen Informationen durch das Geheimhaltungsinteresse gerechtfertigt werden kann. Nach allgemeiner Meinung ist dies nicht der Fall. Vielmehr muss der Aufsichtsrat, um seine Überwachungs- und Beratungsaufgabe ordnungsgemäß wahrnehmen zu können alles wissen, was auch den Vorstand weiß. Dies ist auch nicht unbillig, da der Aufsichtsrat seinerseits zur vertraulichen Behandlung der Berichte wegen der Verschwiegenheitspflicht (§§ 116 Satz 2, 404 AktG) verpflichtet ist. Vertraut der Vorstand nicht auf die Verschwiegenheitserklärung, so kann er zunächst die Informationen mündlich in der Aufsichtsratssitzung vortragen, sodann die Mitglieder bei einer zweiten Sitzung zur Beschlussfassung nochmals auf ihre Verschwiegenheitspflicht hinweisen.
Eine Vorabinformation durch den Vorstand an den Aufsichtsrat ist zulässig. Dem steht auch nicht der Gleichbehandlungsgrundsatz aller Aufsichtsratsmitglieder entgegen. Sind die Informationen noch nicht berichtspflichtig, können die anderen Mitglieder keine Auskunft verlangen.
Hat der Aufsichtsrat erkennbare Informationsmängel, so darf er keine Entscheidung treffen, anderenfalls handelt er nicht mit der geschuldeten Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Aufsichtsratsmitglieds (§§ 116 Satz 1 i.V.m. 93 Absatz 1 Satz 1 AktG) und haftet daher für diese schuldhafte Pflichtverletzung. Eine Berufung auf die Business Judgement Rule (§ 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Absatz 1 Satz 2 AktG) scheidet aus, wenn das betreffende Aufsichtsratsmitglied nicht annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Informationen zu entscheiden.
(Vorab-)information an den Aufsichtsratsvorsitzenden – bei Unternehmenszusammenschlüsse und Akquisitionsvorhaben
Frankfurt am Main, den 30.08.2015 von Oliver Krautscheid
Unternehmenszusammenschlüsse und Akquisitionsvorhaben sind ein besonders sensibles Feld, in dem die Beteiligten auf ein besonderes Maß an Vertraulichkeit angewiesen sind. Werden Vorhaben wie ein Zusammenschluss oder eine Übernahme vorzeitig bekannt, kann dies erhebliche Auswirkungen auf den Aktienkurs haben.
Aufsichtsrat und Vorstand börsennotierter Gesellschaften unterliegen neben der allgemeinen (§§ 93 Absatz 1 Satz 3, 116 AktG) auch der kapitalmarktrechtlichen Verschwiegenheitspflicht nach § 14 Absatz 1 Nr. 2 WpHG. Eine Befreiung von der Pflicht zur Ad-hoc Publizität gemäß § 15 Absatz 1 WpHG kommt nur in Betracht, wenn der Emittent die Vertraulichkeit der Insiderinformationen gewährleisten kann, § 15 Absatz 3 WpHG.
Infolgedessen ergeben sich Fragen, hinsichtlich der Informationspflichten des Vorstands gegenüber dem Aufsichtsrat. Konkreter, welche Auswirkung hat die möglichst vertraulichen Behandlung von Unternehmenszusammenschlüsse und Akquisitionsvorhaben auf den gesellschaftsinternen Informationsfluss von Aufsichtsrat und Vorstand. Zu welcher Zeit hat der Vorstand welche Informationen und in welcher Form an den Aufsichtsrat zu leiten, dass ist die Frage, welche sich bei jedem Verfahrensschritt einer Akquisition stellt.
Das OLG Frankfurt beschäftigte sich mit der Frage, ob eine Vorabinformation des Vorstands an den Aufsichtsratsvorsitzenden im frühen Stadium der Transaktionsvorbereitung zulässig ist. Der Vorstand hat zum einen die Verpflichtung den Kreis der Eingeweihten so klein wie möglich zu halten, zum anderen hat er aber auch ein Interesse daran, beim Aufsichtsrat vorzufühlen, ob eine Zustimmung für die Durchführung des Akquisitionsvorhabens erteilt wird. Dies könnte jedoch ein Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichheit aller Aufsichtsratsmitglieder verstoßen. Allerdings hat der Aufsichtsratsvorsitzende im Aufsichtsrat eine hervorgehobene Stellung. Auch ist er in der Regel mit den Verhältnissen der Gesellschaft besser vertraut als die übrigen Aufsichtsratsmitglieder. Die Auswahl die Informationen mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden vorab zu besprechen, erfolgt demnach aus sachlichen Erwägungen. Gesetzlich ist es folglich zulässig, dass der Vorstand nur den Aufsichtsratsvorsitzenden im frühzeitigen Stadium der Akquisition, zu der gesetzlich noch keine Berichtspflicht besteht, in seine Überlegung einweiht. Der Aufsichtsratsvorsitzende ist seinerseits, solange noch keine Berichtspflicht besteht, nicht verpflichtet die erhaltenen Informationen an den Gesamtaufsichtsrat weiterzugeben.
Die gesetzliche Grundlage der Berichtspflicht des Vorstands an den Aufsichtsrat ist § 90 Absatz 1 AktG. Handelt es sich bei der Akquisition um ein Geschäft, das für die Rentabilität und Liquidität der Gesellschaft von erheblicher Bedeutung ist, so besteht die Pflicht den Aufsichtsrat zu informieren aus § 90 Absatz 1 Nr. 4 AktG. Der Zeitpunkt für die Berichterstattung lässt sich § 90 Absatz 2 und 4 AktG entnehmen. Nach Absatz 2 Nr. 1 sind periodische Berichte mindestens einmal jährlich vorzunehmen, wenn nicht Änderungen der Lage oder neue Fragen eine unverzügliche Berichterstattung gebieten. Anlassbezogene Berichte sind rechtzeitig zu erstatten, sodass der Aufsichtsrat Gelegenheit hat, zu ihnen Stellung zu nehmen. Sonderberichte sind demgegenüber unverzüglich zu erstatten. Für alle Berichte gemeinsam gilt, dass diese rechtzeitig dem Aufsichtsrat zu erstatten sind. Die Rechtsprechung vertritt, dass das Erfordernis sicherstellen soll, dass der Aufsichtsrat die Berichte jedenfalls vor der Sitzung zu übermitteln sind, sodass dieser Gelegenheit hat diese zu lesen. Je umfangreicher die Unterlagen, desto mehr Zeit muss dafür eingeplant werden.
Angaben bei den Wahlvorschlägen zum Aufsichtsrat
Frankfurt am Main, den 12.08.2015 von Oliver Krautscheid
Im Jahr 2012 wurde Ziffer 5.4.1 Absatz 4 bis 6 in den Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK) neu eingefügt. Die Regelung ist geprägt von zahlreichen unbestimmten Rechtsbegriffen und anderen Unklarheiten. Zusammen mit der Rechtsprechung zur Anfechtbarkeit von Wahlbeschlüssen der Hauptversammlung führt dies zur erheblichen neuen Anfechtungsrisiken.
Es stellen sich insbesondere die Fragen, nach dem Ort und dem Zeitpunkt sowie der Art und Weise der Offenlegung. Die Empfehlung zur Offenlegung von persönlichen und geschäftlichen Beziehungen der zur Wahl in den Aufsichtsrat vorgeschlagenen Kandidaten wurde mit Veröffentlichung im Bundesanzeiger am 15.6.2012 wirksam. Dabei stellt sie Rechtsanwender aufgrund der Vielzahl unbestimmter Rechtsbegriffe vor eine besondere Herausforderung. Die Rechtsunsicherheit in Folge der Empfehlung muss mittels Auslegung und Konkretisierung geschlossen werden. Werden Kodexempfehlungen, welche die Wahl der Mitglieder des Aufsichtsrates durch die Hauptversammlung betreffen, nicht eingehalten und wird dadurch die Entsprechungserklärung unrichtig, so sollen nach zwei instanzgerichtlichen Entscheidungen die Wahlbeschlüsse zum Aufsichtsrat anfechtbar sein. Die Angelegenheit wird erdrückender, wenn man sich die Rechtsprechung des BGH zu den Rechtswirkungen der Anfechtung einer Aufsichtsratswahl der Hauptversammlung vor Augen hält. Danach ist nämlich ein Aufsichtsratsmitglied, dessen Wahl erfolgreich angefochten worden ist, für die Zwecke der Stimmabgabe und der Beschlussfassung im Aufsichtsrat von vorneherein (ex tunc) wie ein Nichtmitglied zu behandeln. Aufgrund dieser gravierenden Folgen wird zum Teil diskutiert, ob pauschal eine Abweichung erklärt werden sollte.
Zunächst ist zu erörtern, wann die Offenlegung zu erfolgen hat. Der Wortlaut von Ziffer 5.4.1 Absatz 4 DCGK gibt den Hinweis, dass die Offenlegung „bei seinen Wahlvorschlägen an die Hauptversammlung“ erfolgen soll. Dies kann sowohl zeitlich als auch örtlich zu verstehen sein. Der DCGK enthält diesbezüglich keine Vorgaben. Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang, dass die Offenlegung weder in der Hauptversammlungseinladung noch in der Mitteilung gemäß § 125 Absatz 1 AktG erfolgen muss. Es reicht aus, wenn eine Veröffentlichung auf der Internetseite der Gesellschaft nach der Einberufung der Hauptversammlung erfolgt. Damit wird an die Vorschrift § 124a AktG angelehnt.
Hinsichtlich der Offenlegung persönlicher Beziehungen sollten nach herrschender Meinung Verwandtschaftsverhältnisse, Lebenspartner etc. sowie nicht unerhebliche geschäftliche Verflechtungen zu Organen und Großaktionären bekannt gegeben werden. Freundschaften bzw. Clubmitgliedschaften mit Aktionären sind hingegen nicht offenlegungspflichtig.
Diskutiert wird auch, ob mittelbare persönliche und geschäftliche Beziehungen auf Seiten des Kandidaten sind ebenfalls erfasst werden. Dies hätte zur Folge, dass auch Beziehungen von Dritten zum Unternehmen, den Organen der Gesellschaft oder einem wesentlich an der Gesellschaft beteiligten Aktionär, soweit der Kandidat in einem Näheverhältnis zu diesen Dritten steht, offenzulegen sind. Die überwiegenden Argumente, darunter auch die Systematik der neu eingefügten Ziffer 5.4.1 Absatz 4 bis 6 DCGK, sprechen dagegen. Diese mittelbaren Beziehungen sind nicht offenzulegen.
Der Zeitpunkt für die Beurteilung, ob eine Beziehung offenzulegen ist, ist der Tag der Wahl. Der Wortlaut Ziffer 5.4.1 Absatz 4 DCGK gibt diese Stichtagslösung her. Der Sinn und Zweck der Offenlegungsempfehlung ist es, die Aktionäre darüber zu informieren, welche möglichen Interessenskonflikte Aufsichtsratskandidaten sie unterlägen, würden sie in der Aufsichtsrat gewählt werden. Dieser Ansatz bringt die Verpflichtung des Aufsichtsratskandidaten mit sich, notfalls mündlich Änderungen der Angaben in der Hauptversammlung offen zu legen.
Aktienbesitz des Aufsichtsratskandidaten von mehr als 1% sollte als geschäftliche Beziehung vorsorglich ebenfalls offengelegt werden.
Hinsichtlich des Umfangs der Offenlegung ist anzumerken, dass diese in der gebotenen Kürze, aber so informativ, dass es für die Wahlentscheidung eines objektiv urteilenden Aktionärs ausreicht, zu erfolgen hat. Bei persönlichen Beziehungen sind daher nur knappe Angaben erforderlich, bei geschäftlichen zumindest die wesentlichen Vertragsbestandteile (essentialia negotii), davon vor allem aber Leistung und Gegenleistung. Der Umfang richtet sich nicht nach objektiven Kriterien, sondern ist maßgeblich von der Einschätzung des Aufsichtsrates abhängig. Das heißt nicht, dass die Ermessensentscheidung des Aufsichtsrates vollständig der gerichtlichen Überprüfung entzogen wird, sondern vielmehr dass sich die Überprüfbarkeit von Beurteilungsspielräumen darauf beschränkt, ob von einem ordnungsgemäß ermittelten Sachverhalt ausgegangen, Verfahrensvorschriften eingehalten und keine sachfremden Erwägungen herangezogen wurden.
Gelangt der Aufsichtsrat zu der Entscheidung, dass keine Offenlegung erforderlich ist, muss er keine Negativerklärung abgeben. Hat er hingegen Zweifel , ob und wie viel offenzulegen ist, so sollte er vorsorglich die Abweichung von dieser Empfehlung erklären.
Aufsichtsratssitzungen, -beschlüsse und das Sitzungsgeld
Frankfurt am Main, den 01.07.2015 von Oliver Krautscheid
Der Aufsichtsrat entscheidet gemäß § 108 Absatz 1 AktG durch Beschluss. Beschlüsse können innerhalb und außerhalb einer Sitzung gefasst werden.
Lag dem historischen Gesetzgeber des Aktiengesetz 1965 noch die Vorstellung zugrunde, dass die Kommunikation der Aufsichtsratsmitglieder in sogenannten Präsenzsitzungen stattfindet, also in Form einer physischen Zusammenkunft der Aufsichtsratsmitglieder, so sind heute verstärkt durch die Internationalisierung der Aufsichtsratsbesetzung virtuelle Sitzungsformen sehr weit verbreitet. Heute kennt allerdings auch das Aktiengesetz, schriftliche, fernmündliche und andere vergleichbare Formen der Beschlussfassung, wie sich § 108 Absatz 4 AktG entnehmen lässt. In der Praxis haben sich vor allem in international besetzten Aufsichtsräten, Telefon- und Videokonferenzen als bevorzugtes Mittel der Kommunikation und Beschlussfassung herausgebildet.
Einige Stimmen äußerten sich zu der Thematik dahingehend, dass sie vertreten „Sitzungsgeld“ würde nur im Falle der traditionellen Präsenzsitzungen anfallen.
Aktien- und gegebenenfalls strafrechtlich relevant ist die Thematik vor allem für die Gesellschaften, die ihren Aufsichtsratsmitgliedern ein Sitzungsgeld vergüten und in ihrer Satzung nicht danach unterscheiden, ob es sich bei der Sitzung um eine Präsenz- oder Telesitzung handelt (26 der DAX 30 Gesellschaften). Während es in nicht unterscheidenden Satzungen heißt „ Sitzungsgeld in Höhe von x- € je Teilnahme“, werden in den Satzungen die unterscheiden ausdrücklich nur Präsenzsitzungen als vergütungspflichtig genannt (Bsp.: Allianz, Bayer, HeidelbergCement).
Wurde in den Satzungen nicht differenziert und das Sitzungsgeld in Präsenz- und Telesitzung ausgezahlt, so kann es zu den bereits erwähnten aktien- oder strafrechtlichen Sanktionen kommen. Denn unberechtigte Zahlungen an den Aufsichtsrat sind eine der in § 93 Absatz 3 Nr. 7 AktG ausdrücklich genannten Tatsachen, welche eine uneingeschränkte und persönliche Haftung des Vorstands begründen. Die Anwendung der Business Judgement Rule ist diesbezüglich ausgeschlossen. Bei vorsätzlichem Verstoß gegen das (eventuell bestehende) Auszahlungsverbot, droht der Tatbestand der Untreue gemäß § 266 StGB erfüllt zu werden.
Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. Beide Formen (Präsenz- und Telesitzung) gewährleisten eine Zusammenkunft und einen Kommunikationsaustausch und ermöglichen eine Beschlussfassung in Angelegenheiten der Gesellschaft. Auch wenn in einer Satzung nur pauschal von Sitzungsgeld gesprochen wird, schließt dies die Telekonferenz mit ein. Der Weg des Satzungsgebers Sitzungen auf eine bestimmte Form festzulegen, steht diesem offen.
Der Aufsichtsratsvorsitzende kann aufgrund seiner Stellung als Sachwalter des Kollegialorgans die Form einer Sitzung festlegen. Aktionäre können der gewählten Form nicht widersprechen. Die Aufsichtsratsmehrheit kann jedoch nach den Grundsätzen des Selbstorganisationsrechts der Anordnung des Aufsichtsrats widersprechen (§ 108 Absatz 4 AktG), allerdings nur im Falle der Anberaumung einer Telesitzung.
Ob ein Sitzungsgeld für die Telesitzung anfällt, ist durch Auslegung der Satzung zu ermitteln. Besteht laut der Geschäftsordnung die Möglichkeit Sitzungen sowohl in Präsenz- als auch Telesitzungen abzuhalten und verweist die Satzung auf die Geschäftsordnung, so ist das Sitzungsgeld in beiden Fällen zu bezahlen. Weiter ist das Sitzungsgeld auch in beiden Fällen zu bezahlen, wenn die Satzung zu den Sitzungsformen schweigt.
Mit dem Sitzungsgeld wird typischerweise der Zeitaufwand für die Vor- und Nachbereitung der Sitzung vergütet. Dieser Aufwand besteht unabhängig davon, ob eine Präsenz- oder Telesitzung stattfindet. Eine Auffassung welche vertritt, dass Sitzungsgeld für die An- und Abreise sowie gegebenenfalls Übernachtungskosten gezahlt wird, ist abzulehnen. Reisekosten fallen für jedes Aufsichtsratsmitglied individuell an. Für den einen findet die Präsenzsitzung „um die Ecke“ statt, während ein anderes Mitglied eine Flugreise vornehmen muss und für ihn Hotelkosten entstehen. Daher ergibt sich schon aus dem vergütungsrechtlichen Gleichbehandlungsverbot, dass Reisekosten keine Posten darstellen, welche mit dem für alle Aufsichtsratsmitglieder pauschalierten Sitzungsgeld abzurechnen sind. Die individuellen Aufwandsposten (Reisekosten, Hotel etc.) können vielmehr zusätzlich neben dem Sitzungsgeld als Aufwandserstattung gemäß §§ 675 Absatz 1, 670 BGB abgegolten werden.
Erweiterung der Prospekthaftung
Frankfurt am Main, den 04.06.2015 von Oliver Krautscheid
Durch das Rupert- Scholz Urteil des BGH vom 17.11.2011 (III ZR 103/10) wurde der Anlegerschutz weiter gestärkt. In dem vom BGH zu entscheidenden Fall ging es darum, dass einem Anleger neben dem als Eimissionsprospekt titulierten Dokument eine 80-seitige Produktinformation auch ein als Sonderdruck vertriebene Presseartikel übergeben wurde. In dem Presseartikel war ein Interview eines ehemaligen Bundesministers, Rupert Scholz, abgedruckt. Dieser hatte sich im dem Artikel positiv zu dem Anlagemodell geäußert.
Prospekthaftung
Grundsätzlich ist der Herausgeber für das Prospekt haftungsrechtlich verantwortlich. Aber auch solche Personen haften, die aufgrund ihrer besonderen beruflichen oder wirtschaftlichen Position oder als berufsmäßiger Sachkenner eine Garantenstellung einnehmen, sofern sie durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken am Prospekt einen besonderen Vertrauenstatbestand schaffen. Rupert Scholz war zwar kein berufsmäßiger Sachkenner, er hat aber ähnlich diesem Personenkreis Vertrauen in Anspruch genommen. Daher haftet er. Er hat insgesamt ein positives Bild der Anlage gezeichnet und dadurch ein Gefühl der Sicherheit erzeugt. Er ist als ein nach außen fachkundig aufgetretener Werbeträger ebenso Garant, wie Rechtsanwälte, Steuer- und Wirtschaftsprüfer als Sachkenner.
Prospektbegriff
Im Urteil vom 17.11.2011 wurde der Begriff des Prospekts erstmals definiert. Ein Prospekt ist danach eine marktbezogene schriftliche Erklärung, die für die Beurteilung der angebotenen Anlagen erhebliche Angaben enthält oder den Anschein eines solchen Inhalts erweckt, wobei diese Erklärung tatsächlich oder zumindest dem von ihr vermittelten Eindruck nach Anspruch erheben muss, eine das Publikum umfassend informierende Beschreibung der Anlage zu sein. Der BGH erweitert diese Definition, um solche Dokumente, die nicht sämtliche für die Anlageentscheidung maßgeblichen Informationen enthalten oder diesen Anschein erwecken. Es ist eine Gesamtbetrachtung erforderlich. Aufgrund dessen ist der BGH auch zu dem Ergebnis gekommen, dass der Presseartikel im zugrundeliegenden Sachverhalt ein Bestandteil des Anlageprospekts darstellt. Für diese Ansicht spricht auch, dass alle Druckerzeugnisse zusammen herausgegeben und somit als Einheit aufgefasst wurden.
Begrenzung des Auskunftsanspruchs der Aktionäre in der Hauptversammlung
Frankfurt am Main, den 16.05.2015 von Oliver Krautscheid
Am 5.11.2013 hat der BGH eine Grundlagenentscheidung zu § 131 AktG (II ZB 28/12) gefällt, indem er das Auskunftsrecht auf Informationen beschränkt, die für die Beurteilung von Tagesordnungspunkten erforderlich sind. Damit sollte dem exzessiven Gebrauch eines der wichtigsten Aktionärsrechte in der Hauptversammlungspraxis Einhalt geboten werden. Infolge der negativen Folgen, welche ein unbeschränkter Auskunftsanspruch mit sich zog, war diese Begrenzung auch erforderlich. Der Aufwand für das Back- Office war erheblich ebenso wie die Anfechtungsrisiken wegen nicht vollständiger oder richtiger Antworten. Da auch die Hauptversammlung selbst durch exzessives Fragen unangemessen in die Länge gezogen wurde, war die Begrenzung schlussendlich im Interesse aller Beteiligten. Nach der Entscheidung erhoben einige Stimmen zwar den Einwand, dass diese Beschränkung mit Art. 9 Absatz 1 der Aktionärsrichtlinie nicht vereinbar sei, allerdings erteilt der BGH dieser Argumentation eine Abfuhr. Die Beschränkung liegt im von der Aktionärsrichtlinie eröffneten Spielraum, zudem ist sie geeignet und erforderlich um das Ziel der Richtlinie, Aktionärsrechte zu stärken, zu erreichen.
Infolgedessen können auch in einem Auskunftserzwingungsverfahren nach § 132 AktG nur die Erteilung von für die Beurteilung von Tagesordnungspunkten erforderlichen Informationen durchgesetzt werden.
Mitwirkungspflicht der Aktionäre
Die Entscheidung zieht klagewilligen Aktionären, welche routinemäßig ihre Frage so pauschal stellen und sie damit eine Anfechtungsklage provozieren könne, weil die Fragen nicht hinreichend oder gar nicht beantwortet wird, eine Grenze. Der BGH nimmt sogar eine Mitwirkungsobliegenheit der Aktionäre an, um missbräuchliches Verhalten Einhalt zu gebieten. Wenn es dem fragenden Aktionär wirklich um die Information geht und nicht um die Provokation von Fehlern, so wird er konkret nachfragen und der Vorstand kann erkennen, welche Information noch gewünscht wird. Wenn am Ende der Hauptversammlung der Vorstand oder der Versammlungsleiter zu verstehen geben, dass aus ihrer Sicht alle Fragen beantwortet sind, spätestens aber auf Nachfrage, ob noch Fragen unbeantwortet geblieben sind, ist es dem Aktionär zumutbar, eine konkrete und deutliche Nachfrage zu stellen. Tut er dies nicht, ist es treuwidrig im Nachhinein Anfechtungsklage zu erheben.
Gremienvertraulichkeit
Klar ist das Aktionäre oft ein Interesse daran haben, zu erfahren, auf welcher Grundlage und mit welcher Mehrheit eine Entscheidung getroffen wurde. Dieses berechtigte Interesse steht jedoch im Spannungsverhältnis zum schützenswerten Interesse einer gewissen Gremienvertraulichkeit. Nur wenn eine gewisse Vertraulichkeit in den Aufsichtsratssitzungen gewahrt ist, kann es zu einer offenen und somit effektiven Diskussion kommen. Der BGH vertritt, dass ein Auskunftsverweigerungsrecht für den Inhalt der Diskussion im Aufsichtsrat sowie für das Abstimmungsverhalten der Einzelnen Mitglieder besteht.
Interessenskonflikte im Aufsichtsrat
Frankfurt am Main, den 04.04.2015 von Oliver Krautscheid
Das Aktiengesetz und der Deutsche Corporate Governance Kodex (DCGK) enthalten Regelungen zur Verhinderung und zum Umgang mit Interessenkonflikten. Der DCGK enthält für börsennotierte Aktiengesellschaften Empfehlungen zum organinternen Umgang mit Interessenkonflikten. Das Aktiengesetz regelt mit zahlreichen Einzelnormen einen typisierten Umgang mit Interessenskonflikten, wobei Konflikte grundsätzlich zum Wohle des Unternehmens gelöst werden. Darunter ist das Wettbewerbsverbot (§ 88 AktG), die Inkompabilitätsregeln des §§ 100 Absatz 2 Satz 1 Nr. 2 und Nr.3, 105 AktG und der Stimmrechtsausschluss nach § 136 AktG. Aufgrund der Treuebindung der Organe gegenüber der Gesellschaft sind Vorstand und Aufsichtsrat beim Umgang mit Interessenskonflikten grundsätzlich verpflichtet im Unternehmensinteresse zu handeln. Dies gilt für alle Mitglieder.
Maßstab ist dabei, das Handeln eines Aufsichtsrats- oder Geschäftsführungsorgans, das nicht mit eigenen Mitteln wirtschaftet, sondern wie ein treuhänderischer Verwalter fremden Vermögensinteressen verpflichtet ist. Die Treuepflicht verlangt das Vorliegen von Interessenskonflikten zu erkennen und diese zugunsten der Gesellschaft aufzulösen. Auch Aktionäre haben eine Treuepflicht, allerdings ist diese anders ausgestaltet als die von Aufsichtsrat und Vorstand.
Begriff und Voraussetzungen
Interessenkonflikte können in unterschiedlichen Erscheinungsformen und mit unterschiedlicher Intensitätsstufe vorliegen. Der DCGK enthält, obwohl er zahlreiche Vorgaben zum Umgang mit Interessenkonflikten aufweist, keine Vorgaben zum Begriff des Interessenkonflikts. In Ziffer 5.5.1 Satz 2 DCGK wird empfohlen, dass Interessenskonflikte gegenüber dem Aufsichtsrat offenzulegen sind, die auf Grund einer Beratung oder Organfunktion bei Kunden, Lieferanten, Kreditgebern oder sonstigen Dritten entstehen können.
Voraussetzung für das Bestehen eines Interessenskonflikts ist neben der Organbeziehung, das Bestehen einer weiteren direkten oder indirekten Interessensbeziehung zwischen Organmitglied und Gesellschaft.
Anders als bei der Unabhängigkeit muss für einen relevanten Interessenkonflikt eine konkrete Kollision bestehender Interessen vorliegen. Potentielle Interessenskonflikte reichen nicht aus.
Weiter muss für das Vorliegen eines Interessenkonflikts, das Organmitglied im Rahmen seiner Tätigkeit, dem Unternehmensinteresse gegenläufige (Eigen- oder Dritt-)Interessen verfolgen, die im Einzelfall aufgrund Dauer und Intensität eine Gefährdung oder Beeinträchtigung des Unternehmensinteresses befürchten lassen.
Verhältnis zur Unabhängigkeit
Die Vermeidung von Interessenskonflikten sowie die Gewährleistung von Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern wird als zentrale Voraussetzung effizienter Überwachung erachtet. Seit dem Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz im Jahr 2009 ist gemäß § 100 Absatz 5 AktG in kapitalmarktorientierten Aktiengesellschaften Voraussetzung, dass mindestens ein unabhängiges Mitglied des Aufsichtsrates über den Sachverstand auf den Gebieten der Rechnungslegung oder Abschlussprüfung verfügt. Wird ein Prüfungsausschuss nach § 107 Absatz 4 eingerichtet muss dieser diese Voraussetzung ebenfalls erfüllen. Zu dem Begriff der Unabhängigkeit ist im Aktiengesetz nichts zu finden. Der DCGK definiert seit dem Jahr 2012 in Ziffer 5.4.2. Satz 2, dass ein Aufsichtsratsmitglied insbesondere dann nicht als unabhängig anzusehen ist, wenn es in einer persönlichen oder einer geschäftlichen Beziehung zu der Gesellschaft, deren Organen, einem kontrollierenden Aktionär oder einem mit diesem verbundenen Unternehmen steht, die einen wesentlichen und nicht nur vorübergehenden Interessenkonflikt begründen kann. Mit dieser Definition hat der DCGK sich weitgehend, der Empfehlung der EU- Kommission aus dem Jahr 2005 angeschlossen. Dies geschah entgegen einer Vielzahl von Stimmen, da nun die Beziehung zum kontrollierenden Aktionär die Unabhängigkeit ausschließen sollte. Zentrales Gegenargument gegen diese Auffassung ist, dass diese Einordnung dem deutschen Konzernrecht widerspricht. Die Unabhängigkeitsdefinition erfasst bereits potentielle Interessenkonflikte. Damit kann die Unabhängigkeit schon dann entfallen, wenn ein Interessenskonflikt noch gar nicht vorliegt.
Umgang mit Interessenkonflikten
Die Pflicht Interessenskonflikte zugunsten der Gesellschaft aufzulösen, liegt in der Gesamtverantwortung des Aufsichtsrats. Dies wirft die Frage auf, wie ein Aufsichtsratsmitglied dieser Gesamtverantwortung nachkommen kann, wenn es aufgrund von Interessenkonflikten an der Entscheidungsfindung ggfs. Nicht oder nur eingeschränkt teilnehmen kann. Die Kollision der Gesamtverantwortung mit dem Interesse einer zumindest eingeschränkten Beteiligung der Betroffenen wird dahingehend gelöst, das zunächst ein Sitzungs- und Stimmrechtsausschluss möglich ist. Wird dem Interessenkonflikt dadurch nicht genüge getan muss eine Mandatsbeendigung erfolgen.
Folgen einer unterbliebenen Offenlegung
Unterlässt ein Mitglied des Aufsichtsrats die Offenlegung eines Interessenkonflikts, so ist eine Treuepflichtverletzung, aus welcher im Einzelfall eine Organhaftung resultieren kann. Die Treuepflichtverletzung kann ebenfalls Auswirkungen auf die Anwendbarkeit der Business Judgement Rule haben. Sofern einzelne Mitglieder des Aufsichtsrats keine Kenntnis hatten, bleibt ihnen das Haftungsprivileg des Business Judgement Rule erhalten.
Der Verstoß gegen ein Stimmverbot nach § 34 BGB oder das Verbot des Richtens in eigener Sache bei Vorliegen eines Interessenkonflikts führt zudem zur Nichtigkeit der Stimmabgabe. Für den Beschluss hat dies jedenfalls dann Auswirkungen, wenn die betroffene Stimmabgabe eine Relevanz für das Stimmergebnis hat.
Wenn von der nicht ordnungsgemäßen Offenlegung in der Entsprechungserklärung nicht ordnungsgemäß berichtet wird, stellt dies ein Verstoß gegen § 161 AktG dar und führt zur Anfechtbarkeit der gefasster Entlastungsbeschlüsse.
Rechtschutzbedürfnis bei Anfechtungsklage gegen Aufsichtsratswahlen nach Rücktritt des Aufsichtsrates
Frankfurt am Main, den 18.03.2015 von Oliver Krautscheid
In der Entscheidung vom 19.2.2013- II ZR 56/12 befasste sich der BGH mit der Frage, ob dass Rechtsschutzbedürfnis für eine Anfechtungsklage gegen Aufsichtsratswahlen entfällt, wenn die Aufsichtsratsmitglieder ihre Mandate niederlegen.
Jede Klage und so auch die Anfechtungsklage hat das Vorliegen eines Rechtsschutzbedürfnisses als Voraussetzung. Das Rechtsschutzbedürfnis ist regelmäßig gegeben. Es ist ausnahmsweise zu verneinen, wenn der angefochtene Beschluss aufgehoben wurde oder das mit der Klage angestrebte Ziel auf andere Weise erreicht ist.
Laut BGH ist in Bezug auf die Frage des Rechtsschutzbedürfnisses maßgebend, ob die angestrebte Nichtigkeitserklärung der Wahlbeschlüsse noch eine relevante Änderung der Rechtslage bewirken könnte. Damit geht die praxisrelevante Frage, welche Auswirkungen die erfolgreiche Anfechtung von Aufsichtsratswahlen auf zwischenzeitlich gefasste Aufsichtsratsbeschlüsse hat einher.
Die Antwort darauf ist umstritten.
Eine Auffassung vertritt, dass das nichtig gewählte Aufsichtsratsmitglied, wie ein Dritter zu behandeln ist, mit der Folge, dass dieses sich nicht wirksam an den Beschlüssen beteiligen kann.
Eine andere Auffassung will parallel zu nichtig gewählten Vorstandsmitgliedern, die Lehre vom fehlerhaften Bestellverhältnis anwenden. Dies würde bedeuten, dass das fehlerhaft bestellte Organmitglied, wie ein wirksam bestelltes Organmitglied behandelt wird, wenn es die Bestellung angenommen und das Mandatsverhältnis tatsächlich ausgeübt hat.
Rechtsprechung wendet die Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis nur für Pflichten und Haftung der Aufsichtsratsmitglieder an. Die Erweiterung des Anwendungsbereichs auf die Beschlussfassung lehnt der BGH ausdrücklich ab.
In der Entscheidung trägt der BGH vor, dass die Mandatsbeendigung der Aufsichtsratsmitglieder das Rechtsschutzinteresse für eine gegen den Wahlbeschluss gerichtete Anfechtungsklage entfallen lasse, wenn die Nichtigkeitserklärung keinen Einfluss auf die Rechtsbeziehungen der Gesellschaft, der Aktionäre sowie der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats mehr haben könne.
Von einer Auswirkung der Nichtigkeitserklärung ist auszugehen, wenn die Mitwirkung des betroffenen Aufsichtsratsmitglieds für das Zustandekommen eines Aufsichtsratsbeschlusses oder die Beschlussfähigkeit ursächlich war.
Die Gesellschaft ist nach den Grundsätzen der sekundären Beweislast diesbezüglich darlegungspflichtig.
Der BGH geht davon aus, dass die Nichtigkeitserklärung der Wahlbeschlüsse Auswirkungen auf die Wirksamkeit zwischenzeitlich gefasster Aufsichtsratsbeschlüsse haben könnte.
Er führt weiter aus, dass Nichtmitglied nicht nur das nichtig gewählte Aufsichtsratsmitglied sei, sondern auch das Mitglied, dessen Wahl erfolgreich angefochten wurde.
Ab wann Organmitglieder die Nichtigkeit kennen müssen, lässt der BGH offen. Die bloße Kenntnis der Wahlanfechtung soll hierfür nicht ausreichen.
In der Praxis führt die Aufdeckung eines Bestellungsmangels häufig zu einer erneuten Bestellung des zuvor fehlerhaft bestellten Aufsichtsratsmitglieds.
Zu dem bisher gesagten, macht der BGH eine wichtige praxisrelevante Ausnahme und zwar in Bezug auf die Beschlussvorschläge an die Hauptversammlung. Fehle ein nach § 124 Absatz 3 Satz 1 AktG notwendiger Beschlussvorschlag, so liege ein Verfahrensfehler vor, der zur Anfechtung führen könne, wenn er relevant sei. Der Beschlussvorschlag eines nicht ordnungsgemäß besetzen Organs hat Relevanz. Im Zeitpunkt der Beschlussfassung, so der BGH, sei ein Aufsichtsrat mit einem anfechtbar gewählten Mitglied aber ordnungsgemäß besetzt, weil der Wahlbeschluss bis zur Nichtigerklärung wirksam sei und erst rückwirkend unwirksam werde.
Niederlegung des Aufsichtsratsmandats
Frankfurt am Main, den 15.02.2015 von Oliver Krautscheid
Manchmal ist es anders wie man meinen könnte. Nicht der Verzicht auf eine Wiederbestellung ist häufigste Ursache für ein Ausscheiden aus dem Aufsichtsrat, sondern die Amtsniederlegung. Diese vorzeitige Beendigung der regulären Bestellzeit ist nach überwiegender Auffassung ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes zulässig, sofern die Satzung nichts anderes bestimmt. Allerdings sollte eine Mandatsniederlegung nicht zur Unzeit erfolgen. Zwar wäre diese wirksam, könnte aber zu Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft gegen das Aufsichtsratsmitglied führen.
Die Motive dazu sind recht unterschiedlich. Ein vorzeitiger Verzicht kann krankheits- oder altersbedingt erfolgen. Aber auch die Übernahme eines Mandats bei einem Wettbewerber oder Überlastung sind Beweggründe. Ferner soll es nach Ziffer 5.5.3 Satz 2 DCGK, bei Vorliegen eines wesentlichen und nicht nur vorrübergehenden Interessenkonflikts in der Person des Aufsichtsratsmitglieds, zur Beendigung des Mandats führen.
In deutschen Aktiengesellschaften ist die Amtsniederlegung nichts besonderes, im Gegenteil ist sie eher gängig. Regelmäßig ist in Hauptversammlungseinladungen von der Notwendigkeit der Neuwahl eines Aufsichtsratsmitglieds aufgrund einer Amtsniederlegung zu lesen. Eine Begründung muss mit der Amtsniederlegung nicht einhergehen.
Bestimmung von Nachfolgern
Amtsniederlegungen erfolgen meist nicht mit sofortiger Wirkung, sondern regelmäßig erst zum Ablauf der nächsten ordentlichen Hauptversammlung oder zum späteren Zeitpunkt. Dadurch wird vermieden, dass es infolge der vorzeitigen Amtsniederlegung zu unvollständig besetzten- oder gar beschlussunfähigen Aufsichtsgremien kommt. Eine andere Möglichkeit eine Unterbesetzung zu verhindern gibt es, indem man gleichzeitig mit der Bestellung des jeweiligen ordentlich Aufsichtsratsmitglieds Ersatzmitglieder bestellt, welche im Falle eines vorzeitigen Ausscheidens nachrücken soll. Auch kann ein Antrag auf gerichtliche Notbesetzung gestellt werden (§ 104 Absatz 1 Satz 2 AktG), wenn ein Aufsichtsrat die zur Beschlussfähigkeit nötige Zahl von Mitgliedern nicht mehr aufweist. Ist der Aufsichtsrat zwar beschlussfähig, dennoch aber unterbesetzt und hält dieser Zustand länger als drei Monate an, so ist ebenfalls eine Notbestellung möglich (§ 104 Absatz 2 Satz 1 AktG).
Beurteilung der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit eines Prospekts
Frankfurt am Main, den 02.01.2015 von Oliver Krautscheid
In dem Urteil des BGH vom 5.3.2013 – II ZR 252/11 äußert der BGH sich zur Beurteilung der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit eines Prospekts.
Viele Klageverfahren beschäftigen sich mit Fragen zur Prospekthaftung. Da stellt sich unter anderem die Frage, ob einzelne Prospektaussagen oder isolierte Sätze die Fehlerhaftigkeit des Prospekts begründen können. Die Fehlerhaftigkeit würde dann zu einem Schadensersatzanspruch aufgrund culpa in contrahendo (§ 311 Absatz 2 und 3 BGB) führen.
Voraussetzung bei der Herausgabe eines Prospekts ist, dass die Angaben sachlich richtig und vollständig sind. Diese Voraussetzung leuchtet ein, denn in der Regel ist das Prospekt die einzige Grundlage für die Anlageentscheidung des Käufers.
Den Maßstab für die Richtigkeit und Vollständigkeit des Prospekts bildet die Verständnismöglichkeit eines durchschnittlichen Anlegers. Erwartet wird allerdings, dass ein solcher Anleger das Prospekt sorgfältig durchliest.
Der BGH entschied in seinem Urteil vom 5.3.2013, dass nicht auf eine einzelne bestimmte Formulierung im Prospekt abzustellen ist, sondern dass es auf das Prospekt im Gesamten ankommt. Der BGH konkretisiert dies wie folgt, dass wenn die beanstandete Formulierung unter Berücksichtigung des sprachlichen Zusammenhangs, der Systematik der Prospektdarstellung und des vom Prospekt vermittelten Gesamtbildes keine unzutreffende Vorstellung über die Haftungsreihenfolge hervorruft, führt dies nicht zu einer Fehlerhaftigkeit des Prospekts.
Grenzen bei der Vorstandsvergütung?
Frankfurt am Main, den 12.12.2014 von Oliver Krautscheid
In Zusammenhang mit der Vorstandsvergütung werden immer häufiger die Forderungen nach Obergrenzen laut. Klaus- Peter Müller, Aufsichtsratsvorsitzender der Commerzbank AG und Manfred Gentz, ehemaliger Finanzvorstand der Daimler AG plädieren für eine Integration einer Obergrenze in das Vergütungssystem selbst oder durch Aufnahme sogenannter Caps in die Vorstandsverträge.
Möglichkeiten der Begrenzung und Akzeptanz
Bislang werden Ansätze zur Begrenzung der Vorstandsvergütung noch überwiegend abgelehnt, wie einer Studie aus Jena zu entnehmen ist. Unter den Beteiligten wurden 13 Ansätze zur unmittelbaren und mittelbaren Vergütungsbegrenzung auf der Basis einer Punkteskala von 0 (sinnlos) bis 10 (sinnvoll) zur Abstimmung gestellt. Überwiegend abgelehnt wurden fixe bzw. starre gesetzliche Obergrenzen sowie die Einführung einer gesetzlichen Obergrenze als bestimmtes Vielfaches eines durchschnittlichen Arbeitnehmereinkommens in der AG. Positive Signale gab es für den Vorschlag bloße Richtlinien für Vorstandsbezüge in die Satzung aufzunehmen.
Rechtfertigung
Regelmäßig wird eine Vergütungserhöhung mit der Abwanderungsgefahr der Vorstände ins Ausland gerechtfertigt. Eine solche würde zu einem erheblichen Standortnachteil im internationalen Wettbewerb um den besten Kandidaten führen. Diese Auffassung verfehlt, dass zwar der finanzielle Anreiz für einen Kandidaten eine gewichtige Entscheidungskomponente ist, aber auch andere Faktoren wie die Aufrechterhaltung sozialer Netzwerke, familiäre Bindungen etc. eine Rolle spielen. Die Bereitschaft allein wegen einer höheren Vergütung ins Ausland zu gegen ist bei den Vorständen eher als gering einzustufen.
In Zuge der Finanzkrise wurde bereits eine gesetzliche Vergütungsobergrenze von EUR 500.000,00 festgelegt, wenn das Unternehmen sanierungsbedürftig ist. Betroffene Gesellschaften waren die Commerzbank AG, West LB AG, Aareal Bank AG und Hypo Real Estate Holding AG. Unter den der Grenze unterworfenen Vorstandsmitgliedern kam es jedoch nur sehr gering zu Abgängen.
Abfindungsleistungen an Manager
Frankfurt am Main, den 30.11.2014 von Oliver Krautscheid
Die Vergütung des Managements ist immer wieder ein aktuelles Diskussionsthema. Dabei dreht es sich zumeist um die Höhe und die Zusammensetzung der Vorstandsvergütung. Dabei stehen beispielsweise die höhenmäßige Begrenzungen oder Begrenzungen der steuerlichen Absetzbarkeit der Vergütung zur Debatte sowie die Frage, inwieweit die Aktionäre über die aktuell noch unverbindliche say-on-pay-Regelung des geltenden § 120 Absatz 5 AktG hinaus an der Festsetzung der Vergütung zu beteiligen sind.
Problematik Abfindungsleistungen
Eine weitere danebenstehende Problematik stellt die Abfindungsleistung an Manager dar.
Abfindungszusagen sind als Vergütungsbestandteil auch im künftigen System zur Billigung der Vorstandsvergütung durch die Hauptversammlung vorzulegen. Bekanntester Fall diesbezüglich dürfte wohl die Abfindungszahlung in Höhe von EUR 50 Millionen an Wendelin Wiedeking (Porsche AG) im Jahr 2009 gewesen sein. Der ehemalige Vorstandsvorsitzende erhielt die Zahlung, obwohl das Geschäftsjahr 2008/ 09 mit einem Verlust von EUR fünf Milliarden abgeschlossen wurde. Es folgen aber eine lange Reihe ebenfalls empörender Abfindungszahlungen. Zu denken ist etwa an die Abfindungszahlung der Schott AG an Udo Ungeheuer. Herr Ungeheuer bekam eine EUR zwei Millionen Abfindung, bei einem Rekordverlust von EUR 278 Millionen. Die nach dem regulären Ausscheiden von Josef Ackermann (Deutsche Bank AG) abberufenen Vorstandsmitglieder Hermann- Josef Lamberti und Hugo Bänziger sollen Abfindungs- und Ruhegehaltsansprüche im Wert von insgesamt EUR 26 Millionen (Lamberti) und EUR 15 Millionen (Bänziger) zustehen. Dreistester Fall ist wohl nach wie vor der von Utz Claasen, der bei der Solar Millenium AG 74 Tage im Amt war, EUR 9 Millionen Antrittsgeld erhielt, eine monatliche Vergütung von EUR 100.000,00 zzgl. Extraleistungen (Versicherung, Fahrer, Sicherheitspersonal) und nach seinem freiwilligen Amtsaustritt eine Abfindung von EUR 7,12 Millionen erhielt. Alle Beispiele stoßen weiterstgehend auf Ablehnung. Im Folgenden wird diese Problematik näher betrachtet.
Begriff der Abfindung
Dabei ist zunächst ein Blick auf den Begriff der Abfindung zu werfen. Eine gesetzliche Definition gibt es nicht. Die Bandbreitereicht daher von der Vergütung für die Restlaufzeit des Anstellungsvertrages bis zur Gewährung zusätzlicher Leistungen. Oft werden Abfindungszahlungen in sogenannten „Sonderaufwendungen“ versteckt.
Angelehnt an den arbeits- und steuerrechtlichen Abfindungsbegriff sind darunter solche Zahlungen zu verstehen, die im Zusammenhang mit der Beendigung der Anstellung stehen und als Entschädigung für die hierdurch entstehenden Nachteile gezahlt werden. Zu differenzieren ist dabei zwischen sogenannten ablösenden Abfindungen, also solchen die nur die bestehenden Ansprüche aus dem Anstellungsvertrag abgelten und den sogenannten zusätzlichen Abfindungen. Zahlungen, die bereits geleistete Arbeit honorieren stellen keine Abfindungen dar. Ausgenommen Anerkennungs- und Stillhalteprämien oder Ermessenstantieme sowie die Abgeltung von Aktienoptions- oder Ruhestandsgehälter.
Entscheidung des Aufsichtsrats
Die Entscheidung über die Festsetzung der Abfindung trifft das Aufsichtsratsplenum. Diese Zuständigkeit erhöht die Transparenz und fördert eine intensivere Beschäftigung des Aufsichtsrats mit Fragen der Vergütung.
Die Festlegung über die Abgeltung ausstehender Fixvergütung ist nicht von der Business Judgement Rule erfasst. Es fehlt bereits das prognostische Element einer unternehmerischen Entscheidung. Der Gewährung zusätzlicher Abfindung liegt eine Prognose zu Grunde. Generell gilt, dass wenn die Abfindung die Summe der Vergütungsansprüche aus der Restvertragslaufzeit übersteigt, eine Begründungslast für solche zusätzliche Zahlungen steigt. Welche Abfindungshöhe angemessen ist, ist gesetzlich nicht vorgeschrieben. Ein Beurteilungsspielraum ist daher gegeben.
Der Aufsichtsrat sollte eine Kürzungsmöglichkeit bei der Festlegung der ablösenden Abfindung in seine Beurteilung miteinbeziehen. Bei dieser Ermessensentscheidung sollte der Aufsichtsrat bedenken, dass das frühere Vorstandsmitglied bei unterbliebener Kürzung und anschließender Ausübung einer neuen Tätigkeit finanziell besser gestellt wäre, als es bei Fortdauer seines Anstellungsvertrages stehen würde. Eine Abfindung ohne Anrechnungsklausel kann gerechtfertigt sein, wenn beispielsweise die Gesellschaft ein Interesse daran hat, eine gerichtliche Auseinandersetzung über die Zulässigkeit einer Abberufung zu vermeiden.
Zusätzliche Abfindungen bedeuten eine nachträgliche Erhöhung der ursprünglich vereinbarten Vergütung. Diese sind nur in eng begrenzten Ausnahmefällen zulässig. Hinsichtlich Abfindungszusagen ist auf den Grundsatz aus dem „Mannesmann“- Fall zu verweisen, welcher besagt, dass Abfindungszusagen in Aufhebungsverträgen, die über die dienstvertraglichen Regelungen hinausgehen, nur dann zulässig sind, wenn von ihnen eine ausreichende Anreizwirkung hervorgeht und sie sich nicht als Verschwendung von Gesellschaftsvermögen darstellen. Eine Entscheidung des Aufsichtsrates diesbezüglich ist ausführlich zu begründen.
Möglichkeiten einer Begrenzung von Abfindungen
Gesetzlich sind derzeit keine Einschränkungen vorgegeben. Von vertraglichen Regelungen wird nur selten gebrauch gemacht. Scheidet ein Vorstandsmitglied vorzeitig aus dem Amt, hat die Gesellschaft ein Interesse daran, sich möglichst schnell und ohne hohe finanzielle Belastungen auch vertraglich von dem früheren Vorstandsmitglied zu lösen. Aufgrund des Trennungsprinzips im Aktienrecht ist die Bestellung zum Vorstandsmitglied vom schuldrechtlichen Anstellungsvertrag zu unterscheiden. Das Ende der Organstellung hat nicht zwingend die Beendigung des Anstellungsverhältnisses zur Folge. Das Anstellungsverhältnis zwischen Gesellschaft und Vorstandsmitglied kann nur aus wichtigem Grund beendet werden und einen solchen stellt der Widerruf der Bestellung nicht unbedingt dar. Solange der Anstellungsvertrag fortbesteht ist die Gesellschaft zur Zahlung der Vergütung verpflichtet. Der Aufsichtsrat sollte daher über zweckdienliche Vertragsklauseln nachdenken, durch die mögliche Abfindungsansprüche begrenzt und unangemessene Ergebnisse verhindert werden können.
a) Modifizierte Kopplungsklausel
Bei dieser Möglichkeit wird das Ende des Dienstvertrages an das Ende der Organstellung geknüpft. Infolgedessen verliert das Vorstandsmitglied seinen Vergütungsanspruch und erhält im Gegenzug dafür eine Abfindung. Die Klausel sollte alle Fälle einer vorzeitigen Beendigung erfassen, um Umgehungen auszuschließen.
b) Abfindungszahlung unter Vorbehalt
Ferner besteht die Möglichkeit das Entstehen des Abfindungsanspruchs vom Ablauf einer bestimmten Frist abhängig zu machen, sodass der Anspruch auf die Abfindung beispielsweise erst drei Jahre nach Beendigung des Anstellungsvertrages besteht. Möglich ist auch die Vereinbarung einer nachträglichen Kürzung für den Fall, dass das Unternehmen später in die Krise gerät.
Empfehlenswert ist auch die Zahlung der Abfindung unter dem Vorbehalt zu stellen, dass dem Vorstandsmitglied keine Pflichtverletzungen im Sinne des § 93 Absatz 2 Satz 1 AktG nachgewiesen werden.
Rechtspflichten und Best Practices bei der Kapitalmarkt- Compliance
Frankfurt am Main, den 26.10.2014 von Oliver Krautscheid
Der Vorstand ist zur Sicherstellung der Legalität im Unternehmen verpflichtet. Dies betrifft sowohl eigenes Handeln als auch dass der Mitarbeiter des Unternehmens Die Pflicht sich rechtstreu zu verhalten ist Ausdruck der sogenannten Legalitätspflicht. Vorstandsmitglieder haben bei eigenem Handeln als gesetzliche Vertreter der Emittenten kapitalmarktrechtliche Sonderpflichten zu beachten, die diesen in ihrer Eigenschaft als Emittenten auferlegt sind. Verletzen sie diese Pflichten liegt eine Pflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft vor, welche im Außenverhältnis eine Verbandsgeldbuße für die Gesellschaft mit sich ziehen kann (§ 30 Absatz 1 Nr. 1 OWiG). Zu den kapitalmarktrechtlichen Sonderdelikten besteht im Innenverhältnis ebenfalls die Pflicht, Verstöße gegen Allgemeindelikte zu Unterlassen. Auch deren Verletzung kann die Belegung mit einer Verbandsstrafe zur Folge haben. Voraussetzung ist, dass es sich bei den Zuwiderhandlungen um „betriebsbezogene“ handelt.
Hinsichtlich des Verhaltens von Mitarbeitern des Unternehmens, trifft den Vorstand keine Legalitätspflicht, sondern nur eine Hinwirkungs- und Überwachungspflicht. Dies leitet sich aus der Organisationsverantwortung des Vorstands ab. Die Einrichtung eines Compliance Systems, mit den Systemelementen Prävention, Aufdeckung und Reaktion bzw. Sanktion, ist daher zwingende Aufgabe des Vorstands, wenn eine Legalität im Unternehmen nicht anderweitig zu gewährleisten wäre. Anknüpfungspunkt ist hier die Risikoanfälligkeit des Unternehmens.
Der Pflichtenkreis des Vorstands im Außenverhältnis lässt sich über § 130 OWiG konturieren. Danach hat die juristische Person selbst, Aufsichtspflichten, deren Verletzung sanktionsbewehrt ist, sofern abweichendes Verhalten im Unternehmen bei gehöriger Aufsicht zumindest erschwert worden wäre.
Prävention
Es gibt keine Vorschrift die in jedem Fall rechtlich die Errichtung eines Compliance Systems verlangt. Jedoch wird bei einer börsennotierten Aktiengesellschaft angesichts zahlreicher, komplexer Börsenzulassungsfolgepflichten eine faktische Pflicht zur Implementierung eines Compliance Systems anzunehmen sein. Die Entscheidung über die Errichtung und Ausgestaltung des Systems obliegt dem gesamten Vorstand als Kernaufgabe. Die Rolle des Aufsichtsrates ist in diesem Zusammenhang auf Kontroll- und Beratungsrechte beschränkt. Es besteht für den Aufsichtsrat die Möglichkeit, der Entscheidung über die grundsätzliche Ausgestaltung des Compliance Systems, durch einen Zustimmungsvorbehalt abzusichern.
Von enormer praktischer Bedeutung ist auch die Ausarbeitung einer „Document Destruction Police“, also einem Leitfaden für den Umgang sowie die Aufbewahrung und Vernichtung von Dokumenten. Diese Präventionsmaßnahme soll unter Wahrung des gesetzlichen Rahmens, dafür sorgen, dass im Falle von Non- Compliance Behörden möglichst wenige Dokumente als Beweismittel verwenden können. Im Bereich der Kapitalmarktpflichten sind die jeweiligen Aufbewahrungsfristen zu wahren.
Berichtswege und –pflichten
Wird dem Vorstand der Verdacht einer Rechtsverletzung bekannt, so lässt sich dem Compliance System hinsichtlich der Aufklärungsfunktion schon mal ein gutes Zeugnis ausstellen, da offensichtlich die festgelegten Berichtswege eingehalten werden.
Wird dem Vorstand der Verdacht einer Rechtsverletzung bekannt, so stellt sich ihm die Frage nach seinen Berichtspflichten gegenüber dem Aufsichtsrat. Der Non- Compliance Fall kann ein „sonstiger wichtiger Anlass“ sein, der eine Berichtspflicht nach § 90 Absatz 1 Satz 3 AktG auslöst. Infolgedessen der Aufsichtsratsvorsitzende, über wesentliche Fortschritte bei der Aufklärung von gravierenden Fehlverhalten, auch außerhalb der periodischen Berichte zu unterrichten ist. Des Weiteren existieren keine Anzeigepflichten gegenüber der BaFin oder der Staatsanwaltschaft bei bekannt werden von Compliance- Verstößen.
Mitteilungen nach außen
Mithin stellt sich die Frage der Pflicht zur Ad- hoc Publizität im Zusammenhang mit einer gravierenden, kursrelevanten Compliance- Verletzung bei einem Emittenten. Diesbezüglich muss differenziert werden. Fallen Verantwortlichkeit des Fehlverhaltens und die interne Zuständigkeit für die Ad- hoc Mitteilung zusammen, befreit dies nicht von der für den Emittenten zu erfüllenden Publizitätspflicht. Zu einer ordnungsrechtlichen Geldstrafe wird es bei Unterlassen der Veröffentlichung, aufgrund des Verbots des Selbstbelastungszwang jedoch nicht kommen. Fallen Verantwortlichkeit des Fehlverhaltens und die interne Zuständigkeit für die Ad- hoc Mitteilung auseinander, sind sowohl der Emittent als auch die intern für die Mitteilung zuständige Führungskraft von der Ad- hoc Publizitätspflicht entbunden.
Reaktion
Nach der Entdeckung bzw. Aufklärung eines Compliance Verstoßes erfolgt sowohl eine Überprüfung des Compliance Systems als auch eine Sanktion des Fehlverhaltens. Zunächst wird das Pflichtenprogramm des Vorstands überprüft und angepasst. Im Vordergrund steht dabei das konkrete Fehlverhalten abzustellen, sofern dieser sich nicht bereits erledigt hat. Bei einer Erledigung ist eine Korrektur im eigentlichen Sinne unmöglich. Wirkt das Fehlverhalten jedoch fort, so ist dieses umgehend zu unterbinden. Hinsichtlich des „ob“ der Korrektur hat der Vorstand kein Ermessen. Beim „wie“ der Korrektur hat er ein Auswahlermessen, solange im Ergebnis die Legalität wiederhergestellt wird.
Eine etwaige Ahndung der Akteure verfolgt repressive Zwecke, soll aber auch das Verhalten des Betroffenen bessern und andere davon abschrecken, dieses Fehlverhalten zu wiederholen (Spezial- und Generalprävention). Eine Sanktionspflicht als solche gibt es nicht, jedoch wird diese angesichts der genannten Zwecke regelmäßig geboten sein, sodass ein Sanktionsermessen hinsichtlich des „ob“ reduziert sein dürfte.
Vorbereitung und Durchführung einer Hauptversammlung
Frankfurt am Main, den 20.09.2014 von Oliver Krautscheid
Es gibt nicht den einen Ablaufplan für die Vorbereitung einer Hauptversammlung für alle Unternehmen. Die Vorbereitungen können von Unternehmen zu Unternehmen sehr unterschiedlich sein. Ein Fokus bei der Betrachtung des Ablaufes kann eine Vielzahl von Optimierungsüberlegungen und auch die Integration und Standardisierung der Prozesse sein. Folgender Beitrag und dessen statistische Angaben basieren auf einer Studie zur Durchführung von Hauptversammlungen, welche von PricewaterhouseCoopers Ende 2012 durchgeführt wurde.
Vorbereitung
Die Vorbereitung zur Hauptversammlung umfasst alle Schritte des Ablaufs. 90 % der Unternehmen beschäftigen sich mehr als einen Monat vor dem Versammlungstermin intensiv mit dem Vorbereitungsprozess, wobei frühzeitig verschiedenen Interessensgruppen in die Planung miteinbezogen werden. Damit soll schon im Vorfeld der Hauptversammlung ein breites Spektrum an Fragen vorbereitet werden. Die größte Gruppe bei der Einbeziehung stellen die Aktionärsvertreter mit ca. 71 % dar, danach folgen Großaktionäre mit 24 % und Analysten noch mit 13%. Auch durch die Bildung von Arbeitsgruppen kann eine Vorbereitung strukturiert und effizient aufgebaut werden.
Viele Unternehmen bewerten eine verlängerte Intensivvorbereitung bei gleichzeitiger Verkürzung der gesamten Vorbereitungszeit als anstrebsam. Optimierungsmöglichkeiten zur Erreichung dieses Zieles können in der unterjährigen Erfassung von Fragen liegen. Weiteres Verbesserungspotenzial liegt in der Standardisierung des Vorbereitungsprozesses.
Viele Unternehmen bedienen sich zur Gewährleistung eines reibungslosen Ablaufs der Hauptversammlung externer Dienstleister.
Ablauf der Hauptversammlung
Für Fragen, die auf der Hauptversammlung gestellt werden gilt, diese richtig aufzunehmen, zu erfassen und korrekt rechtlich und fachlich zu beantworten. Überwiegend erfolgt die Aufnahme durch eine Stenografen oder von Mitarbeitern der Public Relation/ Investor Relation Abteilung. Die Anzahl der Fragen variieren zwischen den Unternehmen deutlich. Für die Gewährleistung einer korrekten und zügigen Beantwortung der Fragen, ist ein umfangreich personell besetztes Backoffice erforderlich. Während die überwiegenden Unternehmen ihr Backoffice mit 5 – 20 Mitarbeitern besetzen, benötigen 79% der DAX Unternehmen mehr wie 30 Mitarbeiter. Bei der Besetzung werden verschiedene Bereiche abgedeckt, wobei Schwerpunkte bei den Mitarbeitern der Fachabteilungen, aber auch Rechtsanwälte und Wirtschaftsprüfern liegen. Die Beantwortung der Fragen ist in diesem Umfeld in fachlicher und rechtlicher Qualität in einer Mindestzeit zu erstellen. Die Mehrzahl an Unternehmen benötigt weniger als 5 Minuten. Ein Zeitraum von mehr als zehn Minuten ist eine seltene Ausnahme. Für die Beantwortung der Fragen benutzt das Backoffice verschiedene Informationsquellen: Verträge, WP- Berichte vergangener Jahre, Ad-Hoc Meldungen, Pressemitteilungen, Zwischenberichte, Jahres- und Konzernabschlüsse vergangener Geschäftsjahre oder sonstige Unterlagen und Hintergrundinformationen.
Die Kosten für die Vorbereitung, Durchführung und Nachbearbeitung der Hauptversammlung lassen sich schwer messen. Bezieht man sich allerdings nur auf externe Kosten, so liegen diese bei DAX- Unternehmen bei über 30.000 €. Demgegenüber übersteigen in 50 % der Fälle bei TEC-Dax oder sonstigen Unternehmen die externen Kosten nicht 10.000 €.
Nachbereitung der Hauptversammlung
Die Nachbereitung umfasst die Auswertungen und Aufbereitungen des Abstimmungsergebnisse und eventuell die Bearbeitung von marketingmaßnahmen wie Hauptversammlungsvideos. Eine Auseinandersetzung mit dem eigentlichen Hauptversammlungsprozess, kann Aufschluss über Optimierungsmöglichkeiten für künftige Versammlungen geben.
Minimierung der Haftungsrisiken für Manager bei Unternehmenszusammenführung
Frankfurt am Main, den 20.09.2014 von Oliver Krautscheid
Folgende Vorschläge haben zum Ziel, die Schaffung einer best practice für die Geschäftsleitung zur Planung und Durchführung einer Unternehmenszusammenführung (Post Merger Integration). Hintergrund der Vorschläge ist das Scheitern von 60 – 70 % aller Post Merger Integrationen oft aufgrund von unternehmerischem Missmanagement bei der Planung, Vorbereitung und Umsetzung der Unternehmensintegration. Das Missmanagement wurde nur selten durch Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen geahndet, sondern vielmehr erfolgte die Abberufung des betreffenden Organmitgliedes.
Organpflichten der Geschäftsleitung bei unternehmerischen Entscheidungen
Unternehmerische Entscheidungen sind haftungsrechtlich privilegiert. Das gilt auch für die Vorbereitung und Umsetzung einer Post Merger Integration. Unternehmerische Entscheidungen fallen unter die sogenannte Business Judgement Rule. Diese ist in § 93 Absatz 1 Satz 2 AktG verankert. Der Vorstand haftet danach nicht, wenn er vernünftigerweise annehmen durfte, auf Grundlage angemessener Informationen zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Dass die Voraussetzungen dafür vorliegen, fällt grundsätzlich gemäß § 76 AktG in die Gesamtverantwortung des Vorstandes.
Nach § 116 AktG gelten die Grundsätze der Organhaftung des § 93 AktG für Aufsichtsratsmitglieder entsprechend. Während der Vorstand die Geschäftsleitungsbefugnis innehat, hat der Aufsichtsrat die Überwachungsfunktion, § 111 Absatz 1 AktG. Die Haftung des Aufsichtsrates in Post Merger Integrations-Fällen kann sich daher nur aus Überwachungsfehlern in Bezug auf die Geschäftsführung ergeben. Eine Haftung kommt ebenfalls bei Nichtgeltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen Vorstandsmitglieder in Betracht. In diesem Zusammenhang können für den Aufsichtsratsvorsitzenden dabei höhere Anforderungen gelten.
Anwendung der Grundsätze der Organhaftung auf die Post Merger Integration
Um die Haftungsrisiken einer Post Merger Integration so gering wie möglich zu halten, bietet sich an zwischen zwei Zeitphasen mit korrespondierenden Handlungspflichten zu unterscheiden.
Folgende Vorstandspflichten ergeben sich:
Phase 1: Vor Abschluss der Transaktion
Zu Beginn stehen die Vorbereitung der Transaktion im Hinblick auf die Analyse der relevanten Post Merger Risiken im Fokus sowie der Entwurf eines Integrationsplans. Neben der Erstellung von Feasibility Studien erfolgen eine Absicherung von Erfolgsparametern und die Erarbeitung alternativer Umsetzungspläne. Auf dieser Stufe erfolgt weiter eine Minimierung der Risiken durch entsprechende Verhandlungen des Kaufvertrages. Phase 1 ist zeitlich vor dem signing einzuordnen.
Phase 2: Nach Abschluss der Transaktion
Im darauf folgenden Schritt geht es um die Umsetzung und Überwachung des Integrationsplans. Dies umfasst: personelle Integration, Vereinheitlichung von Prozessen und Strukturen, Implementierung einer gemeinsamen Unternehmensstruktur und die Verschmelzung der Unternehmenskulturen. Es erfolgt gegebenenfalls eine Anpassung des Integrationsplans an geänderte Rahmenbedingungen. Empfehlenswert ist darüber hinaus ein Nachsteuern bei erkennbaren Defiziten. Diese Phase beginnt mit dem signing.
Haftung des Aufsichtsrates
Wie bereits erwähnt ergeben sich die Haftungsrisiken des Aufsichtsrates in erster Linie aus einer Verletzung der Überwachungspflichten. Besteht für den Unternehmenserwerb ein zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrates nach § 111 Absatz 4 AktG, so muss dieser nicht nur das ihm zur Zustimmung vorgelegene Rechtsgeschäft prüfen, sondern darüber hinaus trifft ihn eine über den Vertragsabschluss nachwirkende Beobachtungspflicht. In Hinblick auf die Informationspolitik zwischen Aufsichtsrat und Vorstand ergibt sich in Hinblick auf die Post Merger Integration nichts anderes wie die anerkannte „Bringschuld“ des Vorstandes und die „Holschuld“ des Aufsichtsrates. Aufsichtsräten ist diesbezüglich zu empfehlen Soll- Ist Analysen von den Erfolgen der Post Merger Integration zu erstellen und sodann Handlungsempfehlungen auszusprechen.
Organhaftung – Reformvorschläge zur Kodifizierung der Geschäftsleiterpflichten
Frankfurt am Main, den 14.09.2014 von Oliver Krautscheid
Im Vorfeld des 70. Deutschen Juristentags (16. – 19.09.2014), welche die Diskussion über eine Reform der Organhaftung zum Gegenstand hat, werden bereits unzählige Regelungsvorschläge unterbreitet.
In Bezug auf die Kodifizierung der Geschäftsleiterpflichten geht es um die Konturierung des Pflichtenprogramms eines Geschäftsleiters nach §§ 93 Absatz 1 Satz 1 AktG, 43 Absatz 1 GmbHG.
Es wird unter anderem vertreten, dass die Generalklausel eine Lücke aufweist, da sie an keine Stelle auf die Treuepflicht des Geschäftsleiters eingeht. Demgegenüber hebt der Deutsche Corporate Governance Kodex die einzelnen Ausprägungen der organschaftlichen Treuepflichten in Ziffer 4.3.3 besonders hervor. Zur Lückenschließung wird vorgebracht, in §§ 93 Absatz 1 Satz 1 AktG, 43 Absatz 1 GmbHG eine Zweiteilung in Sorgfalts- und Treuepflicht zu statuieren.
Des Weiteren wird der Wunsch geäußert, den Grundsatz der Gesamtverantwortung des Vorstandes ausdrücklich ins Gesetz mit aufzunehmen. Es gilt eine ressortübergreifende Überwachungspflicht
Es wird vorgebracht, dass der bisher von der Rechtsprechung anerkannte, aber im Gesetz an keiner Stelle angesprochene Grundsatz, zu wenigen Vorstandsmitgliedern und GmbH – Geschäftsführern bekannt ist und daher aufgrund der Orientierungsfunktion des geschriebenen Rechts ausdrücklich aufzunehmen ist.
Wiederum andere schlagen vor, die generalklausulierten Geschäftsführerpflichten weiter aufzufächern und damit zu spezifizieren. Der Deutsche Corporate Governance schlüsselt diese bereits weiter auf und äußert sich zu Korruption (Ziff. 4.3.2), Treuepflicht und Geschäftschancenlehre (Ziff. 4.3.3) sowie Interessenskonflikte und ihre Offenlegung (Ziff. 4.3.4). Eine Übernahme dieser Spezifikationen könnte zur Anschaulichkeit und Bewusstseinsbildung innerhalb der Rechtsgemeinschaft beitragen. Andererseits ist es bedenkenswert, bestimmte Einzelpflichten im Gesetz aufzunehmen. Lernpsychologisch sinnvoller sind plastische Erläuterungen von Rechtsberatern über den Pflichtenkanon einen Vorstandes.
Begrenzung der Organhaftung
Frankfurt am Main, den 13.09.2014 von Oliver Krautscheid
Der folgende Beitrag befasst sich mit den Reformvorschlägen zur Begrenzung der Organhaftung.
Vorstand und Aufsichtsrat haften nach dem Aktienrecht schon für leichte Fahrlässigkeit unbegrenzt. Die Haftung kann weder durch die Satzung noch durch den Anstellungsvertrag eingeschränkt oder ausgeschlossen werden. Pflichtwidriges Verhalten und Verschulden werden dabei vermutet. In materieller Hinsicht haften Organwalter daher besonders streng. Allerdings wird die strenge Haftung mit der Schwierigkeit der Durchsetzung wieder relativiert.
Bei der Verfolgung von Ersatzansprüchen gegen amtierende oder ausgeschiedene Vorstandsmitglieder steht der Aufsichtsrat oft vor einem Dilemma. Ansprüche gegen Aufsichtsratsmitglieder durch den Vorstand werden eher selten verfolgt und die Aktionärsklage nach § 148 AktG hat hohe Zulassungsschranken und nur eine geringe Anreizwirkung.
Es wird daher gefordert:
- Weitergehende Klagerechte der Aktionäre
- Begrenzung der Organhaftung ( durch Gesetz, oder dass den Anteilseignern, das im GmbH Recht unzweifelhaft bestehende Recht verliehen wird, satzungsmäßige Haftungsbeschränkungen einzuführen)
Die Aktionärsklage
Die Aktionärsklage nach § 148 AktG wurde mit dem UMAG 2005 eingeführt, ebenso wurde die deutsche Business Judgement Rule in § 93 Absatz 1 Satz 2 AktG aufgenommen. Zur Schaffung einer höheren Akzeptanz der Aktionärsklage in der Praxis, wird gefordert die Zulassungsvoraussetzungen zu verringern und die Klageübernahmen durch die Gesellschaft gemäß § 148 Absatz 3 AktG abzuschaffen.
Begrenzung der Ersatzpflicht – Verfolgung und Begrenzung
Die existenzgefährdende unbegrenzte Haftung von Organmitgliedern gibt Anlass zu Überlegungen, wie sich eine angemessene Begrenzung der Durchsetzung von Organhaftungsansprüchen bzw. eine Begrenzung der Ersatzpflicht unter Billigkeitsgründen bewerkstelligen lässt.
Die aus dem ARAG- Urteil des BGH vom 21.4.1997 resultierende Auffassung der Aufsichtsrat muss gegen pflichtvergessene Vorstandsmitglieder klagen, führte zu einer Welle von Organhaftungsklagen vor den ordentlichen Gerichten und Schiedsgerichten wie auch D&O Haftungsfällen. In diesem Zusammenhang stachen die exorbitanten Schadensersatzsummen heraus, die oft in keinem Verhältnis zur wirtschaftlichen Leistungsfähigen des in Anspruch genommenen Organmitgliedes standen. Diese als strikte Rechtspflicht der Anspruchsverfolgung verstandene Auffassung wird als Fehlinterpretation des Urteils verstanden. Vielmehr ist die Geltendmachung von Ansprüchen ein unternehmerisches Ermessen i.S.v. § 93 Absatz 1 Satz 2 AktG, bei dessen Bewertung private Interessen pflichtvergessener Organmitglieder allerdings nur Nebenfolgen mit Auswirkung auf das grundsätzlich zu verfolgende Gesellschaftsinteresse finden.
In Bezug auf eine Haftungsbegrenzung ist dem vertretene Vorschlag, Organmitglieder, deren Inanspruchnahme zur wirtschaftlichen Existenzbedrohung geraten kann, Sozialschutz in entsprechender Anwendung der arbeitsrechtlichen Grundsätze zur betrieblich veranlassten Tätigkeit zukommen zu lassen, eine Absage zu erteilen. Schließlich würde der gesetzlich in §§ 93 Absatz 3 AktG, 43 Absatz 3 GmbHG statuierte zwingende Haftungstatbestand mit Anwendung der arbeitsrechtlichen Haftungsprivilegien unterlaufen. Zudem beziehen sich diese Privilegien auf einen Interessensausgleich zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern. Es wird auch keine gesetzliche Haftungshöchstgrenze geben, da eine solche Grenze mit dem Grundsatz der unbegrenzten Haftung nicht vereinbar wäre. Entgegen der unbegrenzten Organhaftung nach §§ 93, 116 AktG kann bei GmbH- Geschäftsführern die Haftung gemäß § 43 GmbHG bis zu den Grenzen des Vorsatzes und der zwingenden Haftung nach Absatz 3 der Vorschrift beschränkt werden. Diesbezüglich wird der Vorschlag vorgebracht, Aktionären, die letztendlich die wirtschaftliche Konsequenz einer Haftungsverschonung von Organmitgliedern zu tragen haben, die Satzungsautonomie bezüglich eines Haftungsausschlusses bis zur Grenze der groben Fahrlässigkeit und der zwingenden Haftung nach § 93 Absatz 3 AktG einzuräumen.
Der 70. Deutsche Juristentag findet vom 16.- 19. September 2014 in Hannover statt.
Compliance Verantwortung von Geschäftsleitern mit Blick auf das Urteil Siemens/ Neubürger
Frankfurt am Main, den 13.09.2014 von Oliver Krautscheid
Anknüpfend an das Urteil Siemens/ Neubürger des LG München I (10.12.2013 – 5 HK O 1387/10) und im Ausblick auf die Verhandlungen des 70. Deutschen Juristentages, resultiert die Diskussion über die Konturierung der Compliance Verantwortung von Geschäftsleitern. Dieser Beitrag befasst sich mit einem Teilaspekt dieser Diskussion, namentlich der Compliance Verortung zwischen Legalität und Ermessen.
Dem Urteil zugrundeliegend wurde ein Vorstandsmitglied unter anderem zum Ersatz der Kosten einer durch externe Berater durchgeführten Sachverhaltsaufklärung i.H.v. ca 12,85 Mio € verurteilt. Die Verurteilung basierte auf einem ineffektivem Compliance System, welches mittels der Bildung von „schwarzen Kassen“ und Scheinberaterverträgen in grenzüberschreitende Schmiergeldzahlungen mündete. Dem Urteil werden eine Vielzahl von Thesen entgegnet, die zahlreiche dogmatische Schwächen und problematische Folgewirkungen aufzeigen.
Kritisiert wird, dass die Compliance- Verantwortung pauschal bei der Legalitätspflicht und nicht im Bereich des unternehmerischen Ermessens verortet wird. Problematisch ist, dass so eine Einordnung den prognostischen Charakter der Gestaltung eines Compliance Systems nicht berücksichtigt. Viel mehr wird aus der ex-post Betrachtung eine Rückschau vorgenommen, um zu bewerten ob das Compliance System effektiv ausgestaltet war. Die zwei Kernaufgaben des Vorstandes die aus der Leitungsverantwortung resultieren ist eine systembezogene und eine anlassbezogene Pflicht. Die systembezogene ist darauf gerichtet präventiv ein Compliance System zu errichten und fortlaufend zu überprüfen. Die anlassbezogene Pflicht ist repressiv, also darauf gerichtet non-Compliance Fälle aufzuklären, zu ahnden und Maßnahmen zu ergreifen, die eine zukünftige Wiederholung unterbinden.
Die dem Urteil kritisch gegenüberstehende Auffassung will die system- und anlassbezogenen Pflichten nicht pauschal dem Legalitätsprinzip zuordnen, sondern vielmehr zwischen dem „ob“ und „wie“ der Compliance- Maßnahmen differenzieren. Bei der Frage nach dem „ob“ der Errichtung, ist ein Proportionalitätsgrundsatz zu beachten. Deshalb ist die Erforderlichkeit eines Compliance Systems, nach Art und Größe des Unternehmens, seiner Risikoposition und möglichen Verdachtsfällen aus der Vergangenheit zu bemessen. Die Pflicht zur Errichtung einer solchen Struktur entsteht dann, wenn die Vorstandsmitglieder im Unternehmen nur noch durch eine solche Struktur legales Verhalten sicherstellen können. Das „Ob“ ist der Legalitätspflicht zuzuordnen und steht nicht im unternehmerischen Ermessen.
Demgegenüber stellt das „wie“ der Ausgestaltung des Compliance Systems eine prognostische Entscheidung dar. Es kommt darauf an, auf der Grundlage angemessener Informationen eine vertretbare Entscheidung zu treffen (Business Judgement Rule). Diese Ausgestaltungsentscheidung unterscheidet sich mithin strukturell nicht von anderen unternehmerischen Entscheidungen und ist daher nicht dem unternehmerischen Ermessen entzogen.
Die Vorliegen eines Compliance Verstoßes kann es jedoch kein Ermessen geben. Dies ist korrekterweise der Legalitätspflicht zuzuordnen. Allerdings gilt dies nicht für die Entscheidung über die Auswahl der Mittel zur Aufklärung und Ahndung des Sachverhalts. Hier bleibt ein Auswahlermessen bestehen.
Reliance Defence und Vertrauenshaftung
Frankfurt am Main, den 13.09.2014 von Oliver Krautscheid
„Reliance Defense“
Anlässlich des 70. Deutschen Juristentags (16. – 19.09.2014) werden auch dahingehend Anregungen getätigt, eine sogenannte „Reliance Defense“ zu kodifizieren. Der BGH hat in Bezug dazu vier Kriterien herausgebildet, die ein berechtigtes Vertrauen des Vorstands auf einen Expertenrat identifizieren:
- Fachkompetenz des Beraters
- Die Unabhängigkeit des Beraters
- Die umfassende Information des Beraters durch das Organmitglied
- Und eine eigene Plausibilitätskontrolle des Expertenrats durch das Organmitglied
Da davon auszugehen ist, dass der Dogmatisierungsprozess zu den einzelnen Kriterien abgeschlossen ist, wird gefordert die „Reliance Defense“ zu kodifizieren und in einem § 93a AktG einzufügen. Dem entgegnet die Auffassung, dass bei der Positivierung des richterlichen Enthaftungsinstruments „Reliance Defence“ Zurückhaltung anzuzeigen ist.
Vertrauenshaftung
Andere Reformvorschläge setzen sich dafür ein, den sogenannten Vertrauensgrundsatz gesetzlich zu verankern. Dieser Vorschlag knüpft an den Grundsatz der Gesamtverantwortlichkeit des Vorstandes an. Es soll also gesetzlich aufgenommen werden, dass ein Vorstandsmitglied trotz ressortübergreifender Verantwortlichkeit grundsätzlich auf die ordnungsgemäße Wahrnehmung der Ressortverantwortlichkeit eines anderen Vorstandsmitgliedes vertrauen darf, es sei denn, es liegen konkrete Anhaltspunkte für Fehlentwicklungen vor. Diesem Reformvorschlag wird entgegengebracht, dass selbst wenn man eine ressortübergreifende Informationspflicht gesetzlich festschreibt, die allerdings nur bei konkreten Anhaltspunkten für Fehlentwicklungen besteht, eine breitflächige Rechtssicherheit nicht geschaffen werden würde. Es wäre immer eine Einzelfallbetrachtung erforderlich, sodass diese Problematik nicht durch eine abstrakte Gesetzesregelung gelöst werden könne.
Gesellschafterliche Treuepflichten – Freigabeverfahren nach § 246a AktG Sanierungskonzept
Frankfurt am Main, den 14.08.2014 von Oliver Krautscheid
In dem Beschluss des OLG München (Beschl. v. 16.1.2014, 23 AktG 3/13, rkr., BeckRS 2014, 03022) heißt es, dass ein Aktionär aus der gesellschafterlichen Treuepflicht heraus nicht verpflichtet ist, einem Beschluss über eine Kapitalherabsetzung und anschließende Kapitalerhöhung zuzustimmen oder sich der Stimme zu enthalten, wenn kein Sanierungskonzept vorgelegt wird und eine vergleichbare Kapitalherabsetzung und -erhöhung bereits vor drei Jahren ohne nachhaltigen Sanierungserfolg durchgeführt wurde.
Darüber hinaus würden in einem derartigen Fall gezielt Nein-Stimmen als ungültig gewertet, um die erforderliche qualifizierte Mehrheit für die vom Vorstand gewünschte Kapitalherabsetzung zu erreichen, so liege im Übrigen ein besonders schwerer Rechtsverstoß i. S. des § 246a Abs. 2 Nr. 3 AktG vor.
In dem Beschluss zugrundeliegenden Sachverhalt, begehrte die Antragstellerin im Freigabeverfahren nach § 246a AktG die Feststellung, dass die Erhebung von Anfechtungsklagen durch die Gegner der Handelsregistereintragung mehrerer Hauptversammlungsbeschlüsse zur Kapitalherabsetzung und -erhöhung nicht entgegenstehen. Zuvor sind beim LG München I, Anfechtungsklagen bezüglich der Beschlüsse zu TOP 6 -8 der Hauptversammlung eingegangen, mit dem Ziel diese für nichtig zu erklären. Das Gericht hat den zulässigen Freigabeantrag im Ergebnis als unbegründet zurückgewiesen, da es an einem Freigabegrund nach § 246a Absatz 2 AktG fehle. Die Anfechtungsklage der Gegner ist weder offensichtlich unzulässig noch offensichtlich unbegründet.
In der konkreten Fallsituation wurden zu TOP 6 und TOP 7 jeweils mit 1.399.422 Ja- und 995.627 Nein-Stimmen abgegeben. Ergebnis danach wäre eine Mehrheit von 58,4%. Der hinter TOP 7 steckende Beschluss, betreffend einer Kapitalherabsetzung bedurfte einer dreiviertel Mehrheit.
Der Versammlungsleiter bewertete die jeweils abgegebenen Nein-Stimmen als treuwidrig und erklärte 987.116 Nein Stimmen als ungültig. Im Ergebnis 1.399.433 Ja- Stimmen zu 8.511 Nein- Stimmen wurden die Beschlüsse mit der erforderlichen Mehrheit angenommen.
Das Gericht stellte fest, dass die 987.116 Nein- Stimmen nicht als treuwidrig eingestuft werden durften. Die Aktionäre trifft keine gesellschaftliche Treuepflicht, für die in TOP 7 vorgeschlagene Kapitalherabsetzung zu stimmen oder sich zumindest mit ihrer Stimme zu enthalten. Es kann dem Aktionär jedoch besonders gelagerten Ausnahmefällen verboten sein, eine mehrheitlich angestrebte Sanierung aus eigennützigen Gründen zu verhindern. Diesbezüglich gibt es eine Pflicht der Minderheit, auf die gesellschafterbezogenen Belange der Mehrheit der Gesellschafter angemessen Rücksicht zu nehmen. Voraussetzung einer Pflicht zur Stimmenthaltung in derartigen Fällen ist aber, dass bei Scheitern der Sanierungsmaßnahme der Zusammenbruch der Gesellschaft unvermeidlich, im Falle des Zusammenbruchs die Stellung des einzelnen Gesellschaftern ungünstiger ist als bei einer Veräußerung der Aktien, die Durchführung der Sanierungsmaßnahme die Verfolgung des Gesellschaftszweck nach objektiver Einschätzung nachhaltig sicherstellt und keine schonendere Sanierung möglich ist.
In dem Beschluss zugrundeliegenden Sachverhalt, gab es zum Zeitpunkt der Erhebung der Anfechtungsklagen noch kein Sanierungskonzept, das die Verfolgung des Gesellschaftszwecks nachhaltig sichergestellt hätte und den Aktionären vorgestellt worden wäre.
Beteiligungstransparenz und der Verlust von Aktionärsrechten
Frankfurt am Main, 14.08.2014 von Oliver Krautscheid
§ 20 AktG ordnet Mitteilungspflichten beim Über- oder Unterschreiten bestimmter Beteiligungsschwellwerte an, um einerseits nichtbörsenorientierte Aktiengesellschaften, Gläubigern und der Öffentlichkeit Kenntnis über bestehende oder entstehende Konzernbildungen zu verschaffen und andererseits den Vorstand über sonst kaum erkennbare Beteiligungsverhältnisse in der Aktiengesellschaft zu informieren. Die Verletzung der Mitteilungspflichten führt zum Ausschluss bzw. Ruhen die Mitgliedschaftsrechte wie Stimmrecht oder Dividendenanspruch gemäß § 20 Absatz 7 AktG.
Folgender Beitrag setzt sich mit der Umsetzung der Anforderungen an die Mitteilungspflichten nach § 20 AktG auseinander.
Mitteilungspflichten und mitteilungspflichtige Vorgänge
Bei Erwerb oder Wegfall wesentlicher Beteiligungen an einer inländischen Aktiengesellschaft hat ein Aktionär nach § 20 AktG hierüber Mitteilungen an die Aktiengesellschaft zu richten, wenn er Unternehmen ist. Gemäß § 20 Absatz 1 Satz 1 AktG ist der Erwerb von mehr als 25 % der Aktien mitteilungspflichtig. Der Erwerb erfasst dabei auch die Gesamtrechtsnachfolge durch Verschmelzung oder Spaltung. Maßgeblich sind dabei die Kapitalbeteiligung und nicht die Stimmrechtsquote. Für die Berechnung der Mitteilungsschwellen nach Absatz 1 zählen gemäß Absatz 2 auch diejenigen Aktien, die Gegenstand eines Übereignungsanspruches oder einer Abnahmepflicht sind. Auch unterliegt nach Absatz 3 eine (inländische) Kapitalgesellschaft der Mitteilungspflicht, auch wenn sie ohne die Zurechnungsvorschrift des Absatzes 2 mehr als 25 % der Aktie hält. Gemäß § 20 Absatz 4 AktG wird eine erneute Mitteilungspflicht ausgelöst, wenn ein Unternehmen eine Mehrheitsbeteiligung (§ 16 Absatz 1 AktG), also mehr als 50 % der Kapitalanteile oder der Stimmrechte an der Gesellschaft innehat. Absatz 5 erklärt, dass auch bei Wegfall der Beteiligung in der nach Absatz 1, 3 oder 4 mitteilungspflichtigen Höhe, dies der Gesellschaft mitzuteilen ist. Alle Mitteilungspflichten bestehen grundsätzlich nebeneinander. Bei Vorliegen mehrerer Tatbestände (Absätze) können diese in einer Mitteilung verbunden werden.
Adressaten der Mitteilungspflicht
Adressaten der Mitteilungspflichten sind an der Aktiengesellschaft beteiligte Unternehmen (§§ 15 ff AktG) und ist grundsätzlich unabhängig von der Rechtsform. Nur § 20 Absatz 3 AktG bezieht sich speziell auf Kapitalgesellschaften. Zentrales Merkmal der Mitteilungspflichten ist also das Unternehmen. Fraglich ist, welcher Aktionär Unternehmen i.S.d. § 15 ff. AktG ist.
Ein Aktionär ist dann ein Unternehmen, wenn er neben der Beteiligung an der Aktiengesellschaft anderweitige wirtschaftliche Interessenverbindungen aufweist, die nach Art und Intensität die ernsthafte Sorge begründen, er könne wegen dieser Verbindungen seinen aus der Mitgliedschaft folgenden Einfluss auf die Aktiengesellschaft nachteilig ausüben. Dies wird auch als sogenannten Konzernkonflikt bezeichnet. Diese allgemeine Umschreibung dessen, was ein Unternehmen ist, lässt eine Einzelfallbetrachtung darüber, welche Formen der Unternehmensträgerschaft als Adressaten in Betracht kommen, nicht vermeiden.
Natürliche Personen
Natürliche Personen können Unternehmen sein, wenn sie nicht anderweitig unternehmerisch tätig sind und weitere maßgebliche Beteiligungen an anderen Gesellschaften halten. Insbesondere sind sie auch dann als Unternehmen anzusehen wenn sie sich durch die Ausübung von Leitungsmacht in jenen anderen Gesellschaften, an denen sie maßgeblich beteiligt sind, unternehmerisch bestätigen.
BGB- Gesellschaft
- 15 AktG bezieht sich auf rechtlich selbstständige Unternehmen. Reine BGB- Innengesellschaften sind gerade nicht als rechtsfähig anerkannt und daher keine Unternehmen. BGB- Außengesellschaften hingegen sind dann mitteilungspflichtig, wenn bei ihnen das unternehmerische Interesse ihrer Gesellschafter in der Weise durchschlägt, dass sie sich über das bloße Halten der Aktien hinaus noch anderweitig wirtschaftlich planend und entscheidend betätigt.
Inhalt und Form der Mitteilung
Das Gesetz schreibt einen bestimmten Inhalt der Mitteilung nicht vor. Die Gesellschaft als Adressart der Mitteilung muss aber erkennen können, um welche Mitteilung nach Absatz 1,3 oder 4 es sich handelt und welchem Unternehmen welche Beteiligung zusteht. Die Mitteilung muss alle Informationen erhalten, die erforderlich sind, um eine ordnungsgemäße Bekanntmachung nach § 20 Absatz 6 AktG durchzuführen. Die Mitteilung muss schriftlich erfolgen. Mitteilungen mittels anderweitiger Kommunikationsmittel wie Telefon sind unwirksam. Überwiegend wird eine Mitteilung per Fax als zulässig erachtet, wobei der Versender jegliche Risiken der Übertragung trägt. Bei einer Telefax Übertragung ist zu beachten, dass nach der Übermittlung das Original auf dem Postweg an die Gesellschaft gesandt wird. Darüber hinaus muss die Mitteilung mit einer Unterschrift oder einem notariell beglaubigten Handzeichen versehen sein. Eine weitere Möglichkeit wäre daher die Übermittlung eines elektronischen Dokuments, allerdings mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäß § 126a BGB versehen.
Versammlungsleitung ohne Aufsichtsratsvorsitzenden
Frankfurt am Main, den 07.07.2014 von Oliver Krautscheid
In einer nicht börsenorientierten Gesellschaft müssen gemäß § 130 Absatz 1 Satz 3 AktG als Ausnahme von § 130 Absatz 1 Satz 1 AktG Hauptversammlungsbeschlüsse nicht notariell beurkundet werden, sondern es genügt grundsätzlich eine vom Vorsitzenden des Aufsichtsrates unterzeichnete Niederschrift, sofern vom Gesetz für den entsprechenden Beschluss nicht mindestens eine Dreiviertelmehrheit gefordert wird. Es stellt sich daran anschließend die Frage, ob die privatschriftliche Niederschrift bzw. Unterzeichnung der Niederschrift zwingend durch den Aufsichtsratsvorsitzenden als Versammlungsleiter erfolgen muss oder wenn eine andere Person als der Aufsichtsratsvorsitzende in der Position als Versammlungsleiter den Beschluss unterzeichnet, dies ein Beurkundungsmangel nach § 241 Nr.2 AktG darstellt, welchen diesen nichtig werden lässt. Das OLG Karlsruhe urteilte mit seiner Entscheidung vom 9.10.2013, dass auch ein anderer Versammlungsleiter als der Vorsitzende wirksam tätig werden kann. Damit wurde zugunsten einer größeren Flexibilität dahingehend entschieden, nicht streng an die Person des Aufsichtsratsvorsitzenden anzuknüpfen. Das Abstellen auf den Versammlungsleiter ergibt sich aus dem Normzweck des § 130 Absatz 1 Satz 3 AktG und der Funktion des Versammlungsleiters. Ihm obliegt es die Ordentlichkeit der Hauptversammlung zu gewährleiste und dies im Protokoll erkennbar werden zu lassen. Darüber hinaus steht es weiter in seiner Verantwortung die Unterzeichnung vorzunehmen.
Nach dem OLG Karlsruhe bezieht sich die Ausnahmeregelung des § 130 Absatz 1 Satz 1 AktG nur auf solche Beschlüsse, die eine Dreiviertel-Kapitalmehrheit erfordern. Daher sei die Formerleichterung nicht auf § 103 Absatz 1 Satz 1 AktG anwendbar, welcher für die Abberufung eines Aufsichtsratsmitgliedes eine Dreiviertelmehrheit fordert, da diese als Dreiviertel- Stimmenmehrheit verstanden wird. Diese Auffassung wird von der h.M. und Literatur geteilt, ist allerdings auch umstritten. Gestützt wird die Auffassung auf die Gesetzesbegründung. So soll die Formerleichterung der privatschriftlichen Niederschrift nicht für Grundlagenbeschlüsse gelten. In der Beispielsaufzählung, die vom Rechtsausschuss als abschließend bezeichnet wurde, finden sich u.a. die Normen § 179 Absatz 1 Satz 1 AktG und § 182 Absatz 1 Satz 1 AktG, nicht aber § 103 Absatz 1 Satz 2 AktG. Folglich kann der Beschluss zur Abberufung eines Aufsichtsratsmitgliedes gemäß § 103 Absatz 1 Satz 2 AktG in einer nichtbörsenorientierten Gesellschaft privatschriftlich erfolgen. Denn dieser Beschluss wird als „Routinebeschluss“ und nicht als Grundlagenbeschluss verstanden.
Berichtspflichten und Folgen ihrer Verletzung bei der bezugsrechtsfeien Ausnutzung genehmigten Kapitals
Frankfurt am Main, den 06.07.2014 von Oliver Krautscheid
Der Vorstand hat die Möglichkeit, nach genehmigtem Kapital ohne nochmalige Befassung der Hauptversammlung, das Bezugsrecht der Aktionäre auszuschließen und kann dadurch die mindestens zweiwöchige Ausübungsfrist nach § 186 Absatz 1 Satz 2 AktG vermeiden. Dadurch kann die Gesellschaft flexibel und schnell von günstigen Kapitalmarktbedingungen profitieren. Der Bezugsrechtsausschluss kann auf verschiedenen Wegen erfolgen. Möglich ist ein Direktausschluss durch die Aktionäre (§§ 203 Absatz 1 Satz 1 AktG, 186 Absatz 3 AktG) oder die Ausschlussermächtigung zugunsten des Vorstands durch die Aktionäre (§§ 203 Absatz 2 Satz 1 AktG, 186 Absatz 3 AktG), jeweils entweder durch die Gründer (§ 202 Absatz 1 AktG) oder durch satzungsändernden Beschluss der Hauptversammlung (§ 202 Absatz2 Satz 1 AktG). In der Praxis wird jedenfalls am häufigsten der Weg über die Ausschlussermächtigung gewählt.
Entgegen der Kali + Salz Rechtsprechung muss, mit der neuen Siemens/ Nold Rechtsprechung des BGH, der Bezugsrechtsausschluss nicht im Zeitpunkt der Schaffung des genehmigten Kapitals durch die Hauptversammlung materiell gerechtfertigt sein. Es genügt zu diesem Zeitpunkt im Vorfeld der Hauptversammlung, dass die Kapitalmaßnahme allgemein im Vorstandsbericht umschrieben wird und im Interesse der Gesellschaft liegt.
Nutzt der Vorstand jedoch ein genehmigtes Kapital bezugsrechtsfrei aus, hat er die Pflicht die konkreten Umstände auf der zeitlich nächsten, auf die Ausnutzung der Ermächtigung folgenden ordentlichen Hauptversammlung, mündlich und aktiv in seinem Bericht darzulegen und insbesondere auch, inwieweit er sich dabei im Rahmen der Ermächtigung der Hauptversammlung gehalten hat und der Bezugsrechtsausschluss sachlich gerechtfertigt ist.
Dies ist die sogenannte Nachberichtserstattung, welche dahin begründet wird, dass ein Bezugsrechtsausschluss in Art. 14 GG eingreift und daher immer rechtfertigungsbedürftig ist. An einer gesetzlichen Rechtsgrundlage fehlt er indes. § 186 Absatz 4 AktG betrifft einzig die beschlussfassende Hauptversammlung, wie schon der BGH in seinem Urteil Mangusta/ Commerzbank I feststellte. Eine analoge Anwendung dieser Norm scheidet mangels Vergleichbarkeit der Interessenslage ebenfalls aus. Denn bei § 186 Absatz 4 Satz2 AktG soll primär eine ausreichende Information der Aktionäre bei der Beschlussfassung sicherstellen und ihnen eine sachgerechte Entscheidung über den Ausschluss des Bezugsrechts ermöglichen. Hingegen ist der Sinn und Zweck der Pflicht zur Nachberichtserstattung die Absicherung des Rechtsschutzes und die Kontrolle des Vorstandes. Da nach der Siemens/ Nold Rechtsprechung des BGH im Vorstandsbericht vor der Beschlussfassung der Hauptversammlung nur noch allgemeine Angaben gemacht werden müssen, folgt aus gerade diesem Umstand, nämlich dass zu diesem Zeitpunkt noch keine Aussage über die Ausnutzung des genehmigten Kapitals gemacht werden kann, eine nachgelagerte Berichtspflicht.
Rechtsfolgen von Mängeln der Berichtserstattung
Unstreitig sind die Konsequenzen, wenn der Vorstand seiner Berichtserstattungspflicht im Zusammenhang mit dem Hauptversammlungsbeschluss zur Schaffung genehmigter Kapitalerhöhungen gar nicht, inhaltlich unvollständig oder nicht formgerecht nachkommt bzw. dieser Bericht nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht wird. In diesen Fällen ist der Hauptversammlungsbeschluss über das genehmigte Kapital anfechtbar. Das OLG Frankfurt hat sich zu der Frage geäußert, welche Rechtsfolgen drohen, wenn die Nachberichtspflicht nach der bezugsrechtsfreien Ausnutzung des genehmigten Kapitals nicht oder mangelhaft erfolgt. Nach Auffassung des OLG Frankfurt ist eine ordnungsgemäße Abwicklung früherer Kapitalerhöhungen Voraussetzung für die rechtmäßige Schaffung neuer genehmigter Kapitalerhöhungen. Das OLG Frankfurt vertritt, dass Mängel in der Berichtserstattung nach der bezugsfreien Ausnutzung des genehmigten Kapitals, auf eine neue Kapitalerhöhung durchschlägt bzw. diese „infiziert“. Diese Auffassung könnte sich daher erklären, dass lediglich Hauptversammlungsbeschlüsse Gegenstand einer Anfechtungsklage sein können, § 243 Absatz 1 AktG, nicht jedoch die spätere Entscheidung der Verwaltung zur Ausnutzung der durch den Beschluss genehmigten Kapitalerhöhung. Begründet wird dies damit, dass eine ordnungsgemäße Abwicklung vergangener Kapitalerhöhungen für die Entscheidung der Aktionäre über die Genehmigung neuer Kapitalmaßnahmen entscheidend sei.
Dieser Auffassung werden allerdings viele ablehnende Argumente entgegen gebracht. So spricht vor allem gegen ein „Durchschlagen“, dass dies zur erheblichen Unsicherheiten für die solide Eigenkapitalfinanzierung der Aktiengesellschaft führt. Ferner kann den Urteilen des BGH auch keine Grundlage für dieses Vorgehen entnommen werden. Auch spricht dagegen, dass bei Mangelhaftigkeit des Nachberichtes, dem Vorstand die Entlastung verweigert werden oder seine Entlastung anfechtbar sein kann. Weiteres Rechtschutzmittel ist eine Feststellungsklage bzw. wenn der Vorstand die konkreten Voraussetzungen für den Bezugsrechtsausschluss missachtet und eine Vermeidung dieses Verhaltes noch möglich ist, die Unterlassungsklage. Darüber hinaus sind ggfs. Schadensersatzansprüche der Aktionäre gegen die Gesellschaft und auch die verantwortlichen Organmitglieder denkbar.
Festgehalten werden kann daher, dass Berichtsmängeln in abgeschlossenen Kapitalerhöhungen, sich nicht auf neue genehmigte Kapitalia durchschlagen und diese folglich nicht anfechtbar machen.
Öffentliche Übernahmen durch Private Equity- Investoren
Frankfurt, den 05.07.2014 von Oliver Krautscheid
Das Gesetz legaldefiniert Übernahmeangebote in § 29 Absatz 1 WpÜG als Angebote, die auf den Erwerb der Kontrolle gerichtet sind. Mit dem Erreichen von 30 % an der Zielgesellschaft wird die Kontrolle erreicht, § 29 Absatz 2 WpÜG. Wird diese Kontrollschwelle auf anderem Wege als über ein freiwilliges Übernahmeangebot erreicht oder überschritten, ist der Bieter gemäß § 35 Absatz 2 WpÜG zur Abgabe eines Pflichtangebotes verpflichtet.
Bei der Vorbereitung von Übernahmen hat die Wahrung strikter Vertraulichkeit eine besonders wichtige Bedeutung. Bei Bruch ist der Finanzinvestor Unwägbarkeiten beim Kaufpreis wegen des üblicherweise höheren Anteils an Fremdkapital ausgesetzt. Diese Unwägbarkeiten resultieren aus den Spekulationen über eine Übernahmeprämie, die nach Bekanntwerden des Kaufinteresses stattfinden und so zur Steigerung des Börsenkurses und auch des gesetzlichen Mindestpreises beitragen. Um dieses Risiko abzuwenden, empfiehlt sich eine strikte Vertraulichkeitsvereinbarung mit der Zielgesellschaft und den an der Transaktion beteiligten Aktionären zu schließen.
Eine Möglichkeit zur Sicherung des Vertrauensverhältnisses ist der Abschluss einer Exklusivvereinbarung mit dem Zielunternehmen. In Betracht kommen verschiedene Formen. Denkbar wäre eine „no talk provision“, sprich ein Verbot jeder Form von Gesprächen mit anderen Interessenten oder einer „no shop provision“, dem Verbot der aktiven Suche nach anderen Interessenten bzw. der Abgabe von Konkurrenzangeboten. Aber auch die Vereinbarung eines „Break up Fee“ oder einer Kostenbeteiligung im Falle eines Abbruchs der Gespräche.
Entsprechende Vereinbarungen werden typischerweise vor Mitteilung nach § 10 WpÜG getroffen. Regelmäßig dürfte von diesen Möglichkeiten nur eine temporäre „no shop“-Klausel zulässig sein. Bei der Entscheidung des Vorstandes ist dieser nach den allgemein geltenden aktienrechtlichen Grundsätzen an das Unternehmensinteresse gebunden. Ist die Übernahme durch einen Finanzinvestor besonders vorteilhaft und lässt eine deutliche Steigerung des Unternehmenswertes erwarten oder ist die Gesellschaft auf die finanziellen Ressourcen angewiesen, dürfte eine solche Vereinbarung im Unternehmensinteresse liegen und ist daher zulässig. Dagegen wäre eine „no- talk“ Klausel schon nicht mit der Pflicht des Vorstandes vereinbar, seine Entscheidungen auf einer hinreichenden Informationsgrundlage zu treffen und daher unzulässig. Eine „break up fee“ oder eine Kostenbeteiligung wäre lediglich bei niedrigen Beträgen denkbar, da sonst Verstöße gegen § 71 a Absatz 1 AktG sowie § 57 Absatz 1 AktG drohen.
In vielen Fällen dürfte die Strukturierung der Transaktion über ein freiwilliges Übernahmeangebot attraktiver als über ein Pflichtangebot sein.
Als Vorteile des freiwilligen Übernahmeangebotes sind zu nennen, dass diese Angebote unter objektive Bedingungen zu stellen sind und der Angebotspreis eingefroren wird. Mögliche objektive Bedingungen sind die Festlegung einer Mindestannahmequote sowie eine hinreichend klar definierte und objektiv feststellbare MAC-Klausel. Nicht zulässig ist ein Angebot unter subjektive Bedingungen, deren Eintritt allein vom Bieter herbeigeführt werden kann, wie zum Beispiel ein Angebot unter dem Vorbehalt der Zustimmung eines Gremiums auf Seiten des Private-Equity Investors. Auch ein sogenannter Finanzierungsvorbehalt, also ein Angebot unter der Bedingung, dass die Finanzierung gelingt („financing out“) ist problematisch, da es allein in der Verantwortung des Bieters liegt, bereits bei Veröffentlichung der Angebotsunterlagen sicherzustellen, dass ihm die zur Angebotserfüllung erforderlichen Mittel zur Verfügung stehen, § 13 WpÜG. Die Sicherstellung der Finanzierung darf daher nicht auf die Aktionäre abgewälzt werden. Ein Finanzierungsvorbehalt ist daher in der Regel eine unzulässige subjektive Bedingung. Damit kann auch festgehalten werden, dass mit der Veröffentlichung der Übernahmeabsicht ein einseitiger Rückzug des Bieters von seinem Angebot weitestgehend ausgeschlossen ist. Ausnahmsweise wird dem Bieter eine Ausstiegsmöglichkeit bei einem atypischen Geschehensverlauf der zum Fortfall der Finanzierung führt, eröffnet.
Innerhalb der gesamten Bieterstruktur ist darauf zu achten, dass keine Aktien an der Zielgesellschaft gekauft werden, ohne dass der Finanzinvestor davon erfährt bzw. dies kontrollieren kann, da die jeweilige Gegenleistung die Untergrenze des gesetzlichen Mindestkaufpreises bildet.
Die Durchführung eines Leverage Buy-out (LBO) zielt darauf ab, dass die Mittel zur Ablösung der Finanzierung und damit letztlich für den Erwerb der Zielgesellschaft aus deren Cashflow aufgebracht werden. Aus übernahmerechtlicher Sicht wird teilweise vertreten, dass dieser mit dem LBO verbundene Rückgriff auf die Mittel der Zielgesellschaft nicht mit § 13 WpÜG vereinbar ist, da seine Zulässigkeit mit rechtlichen Unwägbarkeiten verbunden sei. Dies wird jedoch abgelehnt und vertreten, dass es nach Prüfung im Einzelfall trotz aktienrechtlicher Vorgaben möglich sein kann, wenn ein Rückgriff ermöglicht wird. Das kann zum Beispiel über den Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages geschehen.
Die Angebotsunterlagen selbst müssen die zur Sicherstellung der Finanzierung ergriffenen Maßnahmen enthalten, § 11 Absatz 2 Satz 3 Nr.1 WpÜG. Auch die Absichten des Bieters hinsichtlich der Verwendung des Vermögens der Zielgesellschaft und ihrer künftigen Verpflichtungen sind darzulegen, § 11 Absatz 2 Satz 3 Nr.2 WpÜG.
Für den Finanzinvestor kann eine Managementbeteiligung des Vorstandes des Zielunternehmens, über die reguläre Vergütung hinaus interessant sein, indem er diese an das Unternehmen bindet und zu einer Steigerung des Unternehmens motiviert. In Zuge dessen ist der Zeitpunkt des in Aussicht maßgeblich und danach zu differenzieren. Wird eine Managementbeteiligungen nach Vollzug des Angebotes in Aussicht gestellt, gelten die allgemeinen aktienrechtlichen Voraussetzungen an Vergütungsleistungen Dritter. Es darf folglich kein Anreiz zu einem den Gesellschaftsinteressen zuwiderlaufenden Verhalten geschaffen werden. Vor Vollzug des Angebots ist § 33d WpÜG zu beachten. Danach ist es dem Bieter und den mit ihm gemeinsam handelnden Personen verboten, Vorstands- oder Aufsichtsratsmitgliedern der Zielgesellschaft im Zusammenhang mit dem Angebot, ungerechtfertigte Geldleistungen oder andere ungerechtfertigte geldwerte Vorteile zu gewähren oder in Aussicht zu stellen.
Abberufung von Vorstandsmitgliedern wegen Vertrauensentzug
Frankfurt, den 05.07.2014 von Oliver Krautscheid
Das Aktiengesetz von 1937 verteilte die Aufgaben zwischen den Organen der AG neu. Dem Vorstand kam danach eine Leitungsfunktion und dem Aufsichtsrat eine Überwachungsfunktion zu. Die Hauptversammlung konnte aus eigener Initiative keinen Einfluss mehr auf die Geschäftsführung nehmen. Die ausschließliche Zuständigkeit für die Abberufung und Bestellung von Vorstandsmitgliedern liegt von dort an beim Aufsichtsrat.
Durch die Reform 1937 wurde bewusst eine unabhängige Stellung des Vorstandes eingeführt. Die Abberufung von Vorstandsmitgliedern soll nicht frei möglich sein, sondern setzt das Vorliegen eines wichtigen Grundes voraus. Dies soll eine unabhängige Position des Vorstandes stärken und ihn nicht einer Drucksituation aussetzen, willkürlich einer Abberufung ausgesetzt zu sein, was sich wiederum auf die Vornahme von Geschäftsführungsmaßnahmen auswirken würde.
Ein Abberufungsgrund kann gemäß § 84 Absatz 3 Satz 2 AktG der Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung sein. Entgegen der Aufgabenverteilung nach der Reform 1937 ist damit nun doch eine Einflussmöglichkeit der Hauptversammlung bei Personalentscheidungen auf Vorstandsebene gegeben.
Problematisch ist auch, dass es sich bei dem Begriff Vertrauensentzug, um ein kaum justiziables psychologisches Tatbestandsmerkmal handelt, welches die Gefahr mit sich bringt nur vorgeschoben zu werden um unliebsame Vorstandsmitglieder los zu werden. § 84 Absatz 2 Satz 3 AktG bestimmt allerdings, dass dann kein wichtiger Grund vorliegt, wenn das Vertrauen aus offenbar unsachlichen Gründen entzogen worden ist. Für die Tatsache, dass der Vertrauensentzug aus offenbar unsachlichen Gründen erfolgte, ist das Vorstandsmitglied bei gerichtlicher Geltendmachung beweispflichtig.
Bei einem größeren Aktionärskreis ohne Mehrheitsaktionär wird dies auch für sachgerecht gehalten, da dort der Beschluss der Hauptversammlung über den Vertrauensentzug grundsätzlich seine Richtigkeitsgewähr in sich trägt.
Problematischer ist es bei einer Aktiengesellschaft mit einem Aktionär, der die Hauptversammlungsmehrheit besitzt und möglicherweise selbst im Aufsichtsrat sitzt. In dieser Konstellation besteht die Gefahr, dass der Mehrheitsaktionär das Mittel des Vertrauensentzugs benutzt, um ihm nicht genehme Vorstandsmitglieder abzuberufen. Dies kann vor allem dann der Fall sein, wenn eine Geschäftsführungsmaßnahme nicht dem Willen des Mehrheitsaktionärs entspricht. Den Hauptversammlungsbeschluss könnte der Mehrheitsaktionär allein herbeiführen. Dieses Missbrauchsverhalten würde der Wertung des § 117 AktG widersprechen und einen offenbar unsachlichen Grund i.S.d. § 84 Absatz 2 Satz 3 AktG darstellen. Wenn hier dem Vorstandsmitglied die Beweislast aufzuerlegen wäre, hätte dieser wohl kaum eine Chance dem willkürlichen Vertrauensentzug entgegenzuwirken. Daher wird es als sachgerecht erachtet, die Regeln der sekundären Darlegungs- und Beweislast anzuwenden. Das heißt, wenn das Vorstandsmitglied substantiiert darlegt, dass die Abberufung aus anderen Gründen als einem Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung erfolgte, muss die Gesellschaft im Rahmen ihrer sekundären Darlegungs- und Beweispflicht sachliche Gründe darlegen, aufgrund derer die Hauptversammlung dem Vorstandsmitglied das Vertrauen entzogen hat.
Die Beschlussfassung über den Vertrauensentzug kann nur auf Antrag von Aktionären zum Gegenstand der Tagesordnung einer Hauptversammlung gemacht werden, nicht hingegen durch die Verwaltung.
Mittelständische Unternehmen – Vor- und Nachteile eines Delistings
Frankfurt am Main, den 28.06.2014 von Oliver Krautscheid
Der Börsengang eines mittelständischen Unternehmens (sog. Listing) kann unterschiedliche Motive aufweisen. Denkbar wäre, dass nach erfolgreicher Etablierung des Geschäftsmodells, für ein stärkeres Wachstum weitere finanzielle Mittel erforderlich sind. Eine Finanzierung durch Fremdkapital könnte zu diesem Zeitpunkt noch ungünstig sein, so dass die Finanzierung des Wachstums durch die Ausgabe von Aktien attraktiv erscheint. Darüber hinaus kann durch einen Börsengang die Bekanntheit des Unternehmens gesteigert werden.
In der Sphäre der Börsennotierung unterliegt das Unternehmen aber auch einem Sonderrecht, in aktien- als auch aufsichtsrechtlicher Hinsicht. So sind die Unternehmen zur Einhaltung der Vorgaben und Formalitäten verpflichtet, welche einen nicht unerheblichen Aufwand mit sich ziehen. Darunter fällt u.a. der Konzern- und Halbjahresabschluss nach IFRS, gefolgt von einem nicht geringen Compliance-Aufwand zum Einhalten der Zulassungsfolgepflichten. Auch zu nennen ist, dass bei börsennotierten Unternehmen restriktive Anforderungen an die Vorstandsvergütung bestehen und dass Schadensersatzansprüche gegen Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder erst nach zehn statt fünf Jahren verjähren.
Für einen Börsenrückzug (sog. Delisting) können ebenfalls verschiedene Motive in Betracht kommen. Wenn die Aktie einen zu geringen Streubesitz aufweist und sowieso kein aktiver Handel mehr stattfindet, kann ein Listing nicht nur sinnlos, sondern auch belastend sein. Auch in Restrukturierungssituationen binden gerade die umfangreichen Zulassungsfolgepflichten Managementkapazitäten und erschweren oft den wünschenswerten Einstieg eines neuen Großaktionärs nach einem Kapitalschnitt. So könnte insgesamt durch ein Delisting auch die Übernahme seitens eines anderen Hauptaktionärs erleichtert werden. Zudem sind in diesem Zeitpunkt neue Aktien nicht plazierbar, da der Ausgabepreis unter dem aktienrechtlichen Mindestausgabepreis von 1 € läge. Ferner wird es bei vielen mittelständischen Unternehmen so sein, dass sie nach erfolgreichem Aufbau ihres Geschäfts keine zusätzlichen Eigenkapitalmittel benötigen und eine Fremdfinanzierung durch Bankdarlehen oder Anleihen nunmehr attraktiver und günstiger ist. Auch die durch ein Listing ersparten Kosten, können in das Wachstum des Geschäfts investiert werden.
Der Vollzug des Delistings unterliegt den gesetzlichen Regelungen des Börsengesetzes und der jeweils geltenden Börsenordnung. Mit Berücksichtigung des Anlegerschutzes wird der Antrag auf Rückzug von der Börse erst nach einem Zeitraum von sechs Monaten wirksam. Nach der neuen „Frosta-Entscheidung“ des BGH (2012) bedarf es dazu keines Hauptversammlungsbeschlusses mehr, sowie ein im Spruchverfahren überprüfbares Abfindungsangebot an die Aktionäre. Der BGH führte dazu aus, dass die gesteigerte Verkehrsfähigkeit einer Aktie aufgrund des Börsenhandels nicht vom grundgesetzlichen Eigentumsschutz erfasst wird. Zwar schütze das Eigentumsrecht den Bestand, nicht aber den wirtschaftlichen Vorteil aus einer Börsennotiereung oder eben dessen Verkehrsfähigkeit bei Börsenrückzug. Einzig die Düsseldorfer Börsenordnung sieht ein solches Verfahren, nach der sog. alten „Macrotron- Entscheidung“ bzw. diese Voraussetzungen für den Rückzug noch vor.
Durch den Börsenrückzug ergibt sich mithin für mittelständische Unternehmen insofern ein Nachteil, dass in nicht erwünschten Übernahmesituationen der potenzielle Erwerber eben nicht an die Vorschriften des WpÜG gebunden ist. So könnte es mangels anderweitiger Auswegsmöglichkeiten dazu kommen, dass jedes Erwerbsangebot zu einem einigermaßen vernünftigen Preis sicherlich durchschlagenden Erfolg haben wird. Darüber hinaus bedeutet ein Delisting für die Gesellschaft im Falle einer Kapitalerhöhung ein höherer Aufwand in Bezug auf die Veröffentlichung eines Wetpapierprospektes. Denn eine Prospektbefreiung für öffentliche Angebote gibt es nur für börsennotierte Gesellschaften, für Bezugsangebote in einem maximalen Umfang von 5 Mio. €. Damit geht gerade bei kleineren Kapitalerhöhungen ein erheblicher Aufwand einher.
